引 言

破产财产的处置在破产案件整个程序中处于非常核心的位置，决定着债权人的清偿率。债务人财产价值的最大化原则贯穿着整部《企业破产法》，除了《企业破产法》在法律条文中做一些制度性安排以增加债务人财产之外，债务人财产的处置方式也关系着债务人财产能否真正实现价值最大化。随着立法理念的变化、时代发展和科技进步，破产财产的处置方式也发生了很大变化。本文将通过分析破产财产处置方式的变化历程和现在存在的问题，阐述未来破产财产处置方式发展趋势。
1.破产财产处置方式变化历程
执行程序是单个债权人实现债权的方式，破产程序是概括的执行，是所有债权人实现债权的方式。故在财产的处置方式上，破产财产的处置方式一直依附于执行程序，没有发展出独立的完整破产财产处置程序。
1.1委托拍卖的确立
1991年修订后的《民事诉讼法》第226条以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）第46条规定“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖”，确立了执行程序中处置债务人财产委托拍卖原则。在过去很长一段时间，委托拍卖都是执行程序处置资产的重要方式，而破产财产处置作为概括的执行程序，当然也采用委托第三方拍卖机构处置的方式。2006年7月1日实施的《企业破产法》第112条规定“变价出售破产财产应当通过拍卖进行”，当时的拍卖就是委托第三方拍卖机构进行拍卖。笔者在2009年第一次依据《企业破产法》承办案件时，处置债务人资产就是通过委托拍卖公司完成的。在委托拍卖的模式下，执行人员处于较为超脱的地位，不再直接接触意向买受人，在当时的历史环境下具有反腐的功能，也减少了执行人员的工作量。专业的事情交给专业的人去完成，拍卖机构收取相应的服务佣金也是应有之义。[ 肖建国 黄忠顺，《中国网络司法拍卖发展报告》，法律出版社2018年11月出版。]
1.2网络拍卖的兴起
委托拍卖佣金的收取增加了当事人处置资产的成本，第三方拍卖机构如果凭借自己的专业能力能够使处置资产以更高的价格成交，佣金的收取倒也合情合理；但实际情况往往是一拍二拍都拍卖不出去，最后成交的时间被拖长，成交的价格也大大低于评估价或市场价。另一方面，第三方拍卖机构为了增加入选中介库的机会，或者为了争取更多获得业务的机会，可能会滋生生另一种腐败，法院不得不增加制度成本予以防范与规制。委托拍卖的优势已经不再。
随着科技的发展和互联网的兴起，网络拍卖模式逐渐成为人们喜欢的方式。网络司法拍卖最早出现于2010年，自出现之日，便以其市场超地域化、拍卖快捷化、拍卖虚拟化、拍卖成本低廉化、拍卖信息透明化等诸多优势，司法拍卖由此变得更加公开、高效、便捷。[ 姜天萃，《破产资产网拍的三个发展阶段》，载于2019年1月27日公众号中国破产法论坛。]2012年之前，司法财产的拍卖基本上还是委托拍卖的方式。但2012年《民事诉讼法》再次修订，改变了委托拍卖原则。2015年2月4日实施的《民事诉讼法》司法解释第247条规定，“人民法院在执行中需要拍卖被执行人财产的，可以由人民法院自行组织拍卖。”该条规定，为各地利用网络尝试网络拍卖提供了制度上的支持。其中浙江、江苏两省在网络司法拍卖的尝试上走在全国前列，自从全省推行网络司法拍卖以来，拍卖工作实现“零投诉”[ 2016年8月3日《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》新闻发布会最高法院执行局局长孟祥发言。]。2016年5月30日最高人民法院颁布《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称网络司法拍卖规定），确定拍卖方式处置财产的，应当采取网络拍卖方式。自此确定了司法拍卖应当以网络拍卖方式的原则。
但是，前述的法律及司法解释主要针对的是执行过程中的资产处置，对于破产程序中财产如何处置没有作出特别的规定。执行程序财产处置的主体是法院，破产案件中财产处置的主体是管理人。管理人在破产程序处置破产财产时，是否可以借用网络拍卖的平台和适用上述规定？在实践中，破产财产的网络拍卖根植于执行资产拍卖，又根据破产资产的特点进行了发展，从借助执行网拍平台处置资产，到在法院后台拓出破产资产网拍通道、管理人学（协）会发拍，直到管理人独立发拍，经历了三个阶段。[ 姜天萃，《破产资产网拍的三个发展阶段》，载于2019年1月27日公众号中国破产法论坛。]
1.2.1借用法院执行平台处置破产财产阶段
网络司法拍卖出现早期，浙江、江苏两地的管理人开始尝试借用人民法院执行网拍后台处置破产财产。人民法院也积极支持。2013年6月28日浙江省高级人民法院审判委员会第2463次会议通过浙江省高级人民法院《关于企业破产财产变价、分配若干问题的纪要》（浙高法〔2013〕154号），其中第11条规定“经债权人会议决议以拍卖方式变价出售破产财产的，且破产财产适宜由法院主持进行网络拍卖的，可由管理人申请法院根据本院《关于全面推进网络司法拍卖工作的通知》和相关工作规程，通过网络拍卖方式变价破产财产”。从此管理人借用法院执行平台处置破产资产开了先河，其他地区管理人纷纷学习仿效。
1.2.2在法院执行网拍平台设置破产处置通道或者管理人学（协）会后台发拍破产资产阶段
这个阶段有两种模式。
在法院网络司法拍卖平台设置破产财产处置通道。
法院的网络司法拍卖平台是为法院执行程序设置，没有考虑破产处置的特殊要求，管理人借用法院的执行网拍平台处置破产财产始终不匹配，不能充分发挥网络拍卖的优势，也不能体现破产财产处置的特殊要求。
2017年5月27日，电商巨头阿里巴巴推出了阿里司法拍卖平台破产资产网络通道。改造后的阿里司法拍卖平台设置了两个通道：一个是人民法院的执行财产处置通道，一个是管理人破产财产的处置通道。两个通道的处置主体也不一样，一个是法院，一个是管理人。两个通道的竞拍规则也不一样，破产通道在起拍价、降价幅度、拍卖次数等各方面与执行拍卖有了很大不同，更强调债权人的意思自治。阿里巴巴在破产财产处置通道的技术支持上已经能够满足破产处置的特殊要求。
管理人（学）协会后台破产资产通道。
以深圳中院为代表的法院采取与浙江不同实践模式。这种模式引入了“深圳市企业破产学会”作为管理人的代表机构。通过法院给“学会”或“协会”授权，代表当地的管理人入驻淘宝，对全市管理人拍品的上拍进行日常服务、管理和监督。2017年底，破产企业翡翠国际货运航空有限责任公司破产财产三架波音747飞机就是通过这种模式在阿里拍卖平台拍卖出去的。翡翠航空公司于2013年2月在深圳市中院进入破产清算程序，其主要资产为三架波音B747-400ERF型航空器及11台发动机。从2015年10月26日起，这三家飞机在线下进行6次拍卖，均以流拍结束。2017年11月20日，该航空公司的资产以网络拍卖的方式开拍。其中两架飞机及其8台发动机的买家为顺丰航空有限公司；第三架飞机于同年12月21日组织第二次拍卖，被境外投资人HEFFETZ ESHEL竞得。这次拍卖取得巨大的成功，首次吸引外资参与竞拍，引起了世界银行等国际机构的关注与肯定；同时也引起新闻界的轰动，连英国BBC、韩国电视台等国际媒体都对此次拍卖进行报道。
1.2.3管理人独立发拍模式
前面两种模式，不管采取什么样的方式，都是在法院的执行网拍平台上增加功能或者说是为破产财产处置提供方便。不管从表面上如何体现，因为其网拍平台的设置是为执行网拍设置的，故其最终发拍的主体还是人民法院，与破产财产处置主体应当是管理人不符，没有解决管理人独立发拍的问题。
因此，为彻底解决管理人独立发拍的问题，阿里的技术团队通过多方努力终于找到了解决管理人独立发拍的路径和渠道。2018年12月10日，保定天威集团有限公司管理人入驻阿里拍卖平台，并在当天上传三个拍品，2019年1月18日上午10点，上述三个拍品共有166人报名，424人设提醒，20384围观，最终有两个拍品拍卖成交。管理人独立发拍的模式取得了很好的实验效果。[ 姜天萃，《破产资产网拍的三个发展阶段》，载于2019年1月27日公众号中国破产法论坛。]
2019年1月22日，阿里拍卖平台与河北省企业管理人协签署《河北省“管理人办理破产案件信息化赋能平台”合作协议》，正式开启管理人独立发拍的破产资产处置模式。[ 姜天萃，《破产资产网拍的三个发展阶段》，载于2019年1月27日公众号中国破产法论坛。]
目前，全国管理人涉及到破产财产处置基本上都采用了网络拍卖的方式，依据债权人会议决议，管理人在京东拍卖的破产拍卖和阿里拍卖的破产资产进行破产财产的网络拍卖。
2.破产财产处置方式的现状
自保定天威集团重整案件在阿里拍卖平台上以管理人名义自主发拍并成交，开创了管理人独立发拍的先河。这一新路径实现了管理人在破产财产中的主体地位，更好调动管理人的主观能动性，对实现破产财产价值最大化和维护债权人利益，意义十分重大。但这种新产生的管理人独立处置破产财产的模式，有它的特点，也面临许多亟待解决的问题。
2.1管理人独立发拍的特点
2.1.1拍卖主体特定化
破产财产网络拍卖路径经过较长时间演进，在管理人独立发拍阶段，发拍的主体是管理人，由管理人承担网络发拍的责任与后果。
2.1.2拍卖公告期限长短不一
管理人发拍破产财产，从发布公告到正式开始拍卖的公告期限长短不一，有的10天，有的15天，有的30天等，与执行法院依据网络司法拍卖规定所作的公告期限相对固定不同，呈现出多样性
2.1.3竞拍保证金比例不统一
由于没有统一的要求，管理人在确定竞拍保证金时也没有定数，有按评估价5%的，也按有评估价20%的，甚至达到30%以上的都有。
2.1.4加价幅度随意，拍卖的次数每个案件不一样
进入正式拍卖程序之后，每次的加价幅度为多少，每个案件的管理人确定的加价幅度不一样。相较于网络司法拍卖规定对拍卖次数有限制，破产网拍对流拍之后没有拍卖次数的限制。
2.1.5起拍价折价比例各不相同
以什么起拍价起拍，个案不尽相同，一般是评估价，也有折价后起拍。在一次拍卖流拍之后，以什么折价进行下一次拍卖，也没有固定的折价比例。有的是在上次流拍价的基础上八折，或者七折等，也有无论流拍多少次，都不折价的。
上述管理人独立发拍的特点，正是管理人处置破产财产的独特之处。依据《企业破产法》规定，破产财产变价方案应当经债权人会议表决通过，因此关于破产财产选择什么方式处置、在什么平台处置，哪些财产纳入拍卖范畴，起拍价、保留价、保证金、加价幅度、拍卖次数、流拍后折价、价款支付方式、支付期限等等都可以纳入财产变价方案中，由债权人会议决定或着债权人会议授权管理人决定。充分体现破产财产处置了尊重债权人的意思自治，与司法拍卖强调规范性和效率性不同。[ 姜天萃：《执行网拍与破产网拍的异同—公法与经济法的分野》，载于2019年12月12日公众号天同诉讼圈破产池语。]
2.2管理人独立发拍面临的问题
管理人入驻阿里拍卖平台或京东拍卖平台等，以管理人自己名义发拍处置破产财产，给管理人的工作和破产的处置带来很大便利，也为破产财产价值最大化提供更大的可能性，“管理人独立发拍模式”已然成为现在的主流趋势。但这种诞生不久的新事物也面临一些问题。
2.2.1缺乏全国性规范性文件支持
执行网拍和破产网拍都是变现债务人资产的一种方式，其目的都是清偿债务人债务。但执行网拍和破产网拍分属于不同的法源系统，执行网拍是网络司法拍卖，属于公法领域，其网拍规则主要约束法院和法官[ 同上。]；企业破产法属于私法领域，强调债权人意思自治。
网络司法拍卖（即执行网拍）有一整套执行规则约束，现行我国涉及到执行的规范在执行网拍中都可以适用；为了更加规范网络司法拍卖，最高人民法院通过《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》【法释〔2016〕18号】和《最高人民法院关于进一步规范人民法院网络司法拍卖工作的通知》等司法解释，对网络司法拍卖予以详细规范。
而破产网络拍卖除了《企业破产法》第25条（6）项的授权，管理人履行“管理和处分债务人财产”的职责，以及第61条（9）项，债权人会议有权决议债务人财产变价方案外，没有全国性规范性文件对破产网拍予以规范。
值得欣喜的是，有些地方法院站到地方的高度对当地的破产网拍行为进行指导性规范。如2013年6月28日浙江省高级人民法院审判委员会第2463次会议通过的《关于企业破产财产变价、分配若干问题的纪要》、浙江温州中院于2015年11月5日出台的《关于通过网络司法拍卖平台处置企业破产财产的会议纪要》、2018年12月10日山东省高级人民法院《关于破产案件中采取网络司法拍卖方式处置破产财产的通知》和2019年4月23日北京高院发布的《北京市高级人民法院关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法（试行）》等。其中北京市高院的规定最为详尽，对管理人实务工作有很强的指导意义，但它只在北京范围有效。
2.2.2管理人入驻通道设置不合理，缺乏来自拍卖平台的监督机制
根据现行阿里拍卖破产拍卖的的相关规定，管理人入驻阿里拍卖平台有两种方式：一种是个案管理人名义进驻，适合案件较少的管理人；一种以机构名义入驻，适合破产案件比较多的情况。以个案入驻管理人仅需准备《破产案件裁定书》、《指定管理人决定书》、管理人银行《开户许可证》或临时账号网银截图和管理人团队负责人身份证，即可通过申请入驻拍卖平台，以自己的名义对破产财产进行处置。以机构名义入驻所需的资料也差不多，都比较便捷。
这种制度设计让管理人很便捷入驻阿里拍卖平台，有利于破产财产的处置效率。管理人发拍更方便、更快捷，但是管理人在发拍前或者发拍过程中，缺乏对管理人拍卖的有效指导和监督。在目前管理人保险责任机制不健全的情况下，如果处置财产错误，将会管理人、债权人、债务人造成不可估量的损失。[ 郝勇晓：《论破产财产网拍处置的模式创新及改进路径》，载于2020年1月7日公众号《法中律国》。]
2.2.3缺乏法院对网上拍卖的监督
管理人独立发拍模式，与原来借用法院执行网络拍卖的平台不同，拍卖公告、拍卖财产现状的文字说明、照片或视频等、资料上传、与拍卖平台和竞买人的沟通、财产交付、财产所有权转移手续等所有与拍卖有关的工作，都是有管理人独立完成，不需要借用法院的通道，也不需要法官审核，法官对管理人的监督仅限于管理人对法院的工作汇报。而在阿里破产拍卖平台没有法官可以监督的接口，法官若想监督，只能以一个陌生人身份进入网站观看。
2.2.4缺乏对拍卖平台的监督
2016年11月25日最高人民法院关于司法拍卖网络服务提供者名单库，将淘宝网、京东网、人民法院诉讼资产网、公拍网、中国拍卖行业协会网等五家网络服务提供者提供的网络司法拍卖平台纳入名单库。其中代表淘宝网的阿里拍卖积极在推动破产财产网络拍卖，京东网也在积极跟进。阿里拍卖在破产财产领域独占鳌头。现在阿里拍卖中关于破产财产规则设定，阿里拍卖是规则制定者，其他参与人均需遵守其规则，在目前的制度设计中缺乏对拍卖平台的监督与约束。比如，阿里提供的网络司法拍卖平台，实行的是“零佣金”。而在破产拍卖平台，阿里平台要按照成交价的0.5%收取网络服务费。平台为平台建设和维护及完善付出了努力，收取一定费用本也合情合理，也能为平台变得更好提供物质基础。但是否收取费用、收取多少费用都是平台说了算；尤其是在目前阿里破产拍卖一枝独大的情况，法院、管理人、买受人等各方均无实力与之抗衡。
3.破产财产网上拍卖的改进路径
3.1加强全国性破产网拍法律体系建设，统一基本的操作原则与规范
现在管理人破产财产网络拍卖之所以出现五花八门的状态，其主要原因就在于，缺乏全国性规范性文件对破产网拍进行规范。虽然《企业破产法》将财产处置变价方案的权利给予了债权人，也把管理和处分债务人财产的权利给予了管理人，但在实务操作的层面，需要一些统一的标准与尺度，在债权人会议没有涉及的领域以统一的规范操作，以维护法律行为的权威性。
3.2提高破产财产网拍的便捷性和透明度
相较于传统的线下拍卖，网络拍卖的优势不言而喻，比如市场的超地域化、竞买人不必到现场、拍卖快捷化、无人为操纵、成本低廉等等，但现在网上拍卖的资产基本上都是大宗资产，如土地、房屋、在建工程、车辆、设备等，需要大量资金，而拥有大量资金的人往往年龄偏大，对互联网的熟悉与运用有所欠缺。如果破产财产的网上拍卖操作过于复杂，不够便捷，将会把这部分有实力的买家拒之门外，不利于发挥网上拍卖的优势。因此，未来在竞买人参与网络拍卖的流程设计上，要更加快捷；在指引的制作上要更加简洁明了。要从竞买人的角度来设计整个交易流程，要让竞买人无论在哪里，通过手机、电脑等多种媒介，都能参与竞买。竞买人参与拍卖方便了，有利于促进债务人财产价值最大化，有利于资源重新配置。
3.3.加强对管理人网络拍卖的培训
破产财产由管理人自主发拍的模式，对管理人的要求非常高。它要求管理人能够高质量完成以前网络司法拍卖时法官要做的整个发拍过程的工作，同时由于缺乏全国规范性文件对破产网拍作出统一规范，很多内容需要管理人在制作债务人财产变价方案时考虑到，并在债权人会议上表决通过。
破产财产的网络拍卖有其特殊性，与一般的司法拍卖不一样，具有独立的操作流程。笔者所在的律师事务所第一次在阿里处置破产财产时，一头雾水不断向阿里的工作人员请教，在他们的指导下，一边问一边完成了第一次网上拍卖。以后管理人协会等单位应召集有关专家对破产网拍进行培训，解决破产网拍的有关技术问题，便于更好利用网拍平台为破产案件服务。
3.4加强法官对破产网拍的监督
虽然《企业破产法》赋予管理人管理和处置债务人财产的职责，但同时也赋予人民法院对管理人进行监督的权利。目前在阿里拍卖平台的设置上，没有法官可以监督的接口，法官对破产网拍的监督仅限于听取管理人的报告或主动问询。未来在破产网拍平台可以增加一个法官参与的接口，用于法官了解把控整个网上拍卖程序，使破产网拍达到各方参与人权利制衡的平衡状态。
3.5加强对网拍平台的监督
破产网拍平台运用互联网技术搭建破产网拍的规则，规则的制定者也需要约束。目前破产网拍做得最好的就是阿里拍卖平台，占了管理人处置破产财产的大半壁江山；京东拍卖紧随其后，另外三个进入最高院网络供应商名单的机构鲜有听闻其在破产网拍方面的建树。因此对网拍平台最好的监督是充分发挥市场的竞争机制，避免形成一家独大的垄断局面，各平台为了获取市场机会自然会优化交易条件；其次不管哪一家网拍机构都是最高院司法拍卖网络服务提供者名单库的供应商，其服务应受最高院监督。
破产财产网络拍卖作为新兴事物，在她出现之初就迸发出蓬勃的生命力，深受大家喜欢。在目前的司法实践中，破产财产网络拍卖还非尽善尽美，还存在诸多的问题。但破产财产处置未来发展趋势是市场化、法治化、信息化[ 徐阳光，《新时代破产财产处置的发展趋势》，原文载于《法制晚报》2018年2月6日A20版。]，破产财产网络拍卖的发展能助推破产财产处置向市场化、法治化和信息化方向进步。

作者介绍

                                曾传辉

四川省破产管理人协会副会长
四川盛豪律师事务所创始合伙人、董事会董事，执业20年
社会职务
成都市破产管理人协会常务理事、成都市破产管理人协会清算专业委员会主任、成都市破产管理人协会监督惩戒委员会委员、成都市律师协会破产法专业委员会主任、成都市房地产开发企业协会重组并购专业委员会主任、成都市法学会企业破产与重组研究会常务理事、国际破产法学会会员
代表业绩
曾传辉律师2001年开始从事法律事务工作，2009年开始从事破产法律事务。过去10余年，曾传辉律师办理过各种类型的破产案件，撰写多篇破产法领域论文，参与、主持各类论坛、研讨会、座谈会、培训会，与国内破产领域的专家保持良性互动，为提升西部破产律师的执业能力和影响力努力。

声明：本文只代表作者观点，不代表本协会立场
【完】