裁判要旨
《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”（原裁定书中引用的是《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”），则已被保全的债权是否属于本条规定的“根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销”，最高人民法院在本案当中认为：虽然被抵销的债权已被冻结，但不属于法律规定的不得抵销的债务，冻结只是程序上的措施，不影响债务的真实存在，故即便主动债务被冻结，仍然适用于抵销
案号
（2017）最高法民审1392号
基本案情
某银行因票据纠纷于2014年4月30日与重庆港钛商贸有限公司、铭嘉公司以及其他被告达成调解书，确认铭嘉公司对重庆港钛商贸有限公司给付该银行4500万余元的债务承担连带清偿责任。在该案审理过程中，经银行申请，重庆市第五中级人民法院作出协助执行通知书，冻结了铭嘉公司对神龙峡公司享有的4500万元债权，冻结期限自2014年3月17日至2015年3月16日止，后续查封冻结至2018年3月16日。2014年12月2日，银行向重庆市第五中级人民法院申请，要求对铭嘉公司对神龙峡公司享有的到期债权予以执行。2014年12月4日重庆市第五中级人民法院向神龙峡公司送达《履行到期债务通知书》，要求神龙峡公司在收到该通知书之日起15日内直接向银行履行其对铭嘉公司所负到期债务5000万元，并不得向铭嘉公司清偿。2014年12月12日，神龙峡公司向重庆五中院提交《执行异议书》，神龙峡公司认为其不存在向铭嘉公司履行到期债务事实。
2016年，该银行向重庆市第三中级人民法院起诉神龙峡公司、铭嘉公司代位权纠纷，该案二审于2016年9月2日立案。在二审立案后，神龙峡公司向铭嘉公司发出债务抵销通知书，载明：因我公司对贵司负有到期借款债务6157万元，而贵司对我司负有到期债务6521.696万元，我司特通知贵司抵销我两司互负到期债务6157万元。抵销后，贵司仍对我司负担到期债务364.696万元。嘉铭公司认为其未收到上述债务抵销通知书，神龙峡公司当庭（2016年10月10日）向铭嘉公司送达该债务抵销通知书。
本案二审判决书中载明，重庆市高级人民法院认为根据《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干规定》第七部分“被执行人到期债权的执行”第63条规定，第三人在履行通知指定的期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查，本案中神龙峡公司向执行法院提出执行异议后，法院不得强制执行也不进行审查，也就是说神龙峡公司对铭嘉公司的该笔债务，法院未进行强制执行。等原因认为双方互负的债务并非法律规定不得抵销的债务，因此认为神龙峡公司主张的抵销成立，最终撤销了一审判决，驳回了银行的诉讼请求。
银行不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院在审查认为“虽然根据执行裁定书，神龙峡公司对铭嘉公司负有的6157.2352万元借款债务中的4500万元被保全，但是一方面该情形不属于不得抵销的债务，另一方面这属于程序上的措施，不影响债务的真实存在。故神龙峡公司对铭嘉公司的债务适用于抵销”而驳回了银行的再审申请。
笔者观点
笔者系在破产案件办理过程中遇到了类似的问题，通过检索搜集到了上述案例，笔者结合最新的法律规定和破产实务，对破产案件中债权人申报的债权被冻结后，是否可以抵销，谈一谈笔者拙见，请读者指正：
一、《民法典》与《合同法》关于抵销的规定异同比较
2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
自2021年1月1日起失效的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《民法典》第五百九十八条与《合同法》第九十九条规定对比可知如下变化：
1、《合同法》中“当事人互负到期债务”修改为《民法典》中的“当事人互负债务”，不再要求债务均到期，仅要求“对方的到期债务”，即要求主动债权（通常将主动抵销乙方的债权成为主动债权，被抵销的债权称为被动债权）已届清偿期。
2、将《合同法》中关于“不得抵销”的情形——依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的则不能抵销，修改为《民法典》中的“根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的”则不能抵销，增加了“根据债务性质和按照当事人约定不得抵销”的情形。
3、其余如“能够相互抵销的债务的标的物种类、品质相同”，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”，该些规定，《民法典》与《合同法》保持一致。
二、《民法典》与《企业破产法》中关于抵销权规定的关系
如上所属，《民法典》中的撤销权规定基本沿用了《合同法》中关于撤销权的规定，而早在2007年6月1日起实施的《企业破产法》第四十条规定了破产撤销权。2013年7月29日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第四十一至四十六条，对“破产撤销权”进行了细化规定。
首先，《企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”，同时规定了“不得抵销的情形”，主要包括：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除
其次，《破产法司法解释二》第四十三条规定破产申请受理时，互负债务即便未到期，双方互负债务标的物种类、品质不同，均不影响债权人抵销权形式的成立。该条规定则与《合同法》第九十九条、《民法典》第五百六十八条关于“抵销权”的构成要件规定有冲突。因此，在破产程序中，债权人向管理人主张行使抵销权时，应当明确其主张抵销时所适用的法律规定。在《企业破产法》与《民法典》冲突时，根据特殊法优于普通法的法律适用原则，应当优先适用《企业破产法》，但在《企业破产法》没有明确规定但《民法典》中包含的内容，管理人认为《民法典》的要求仍然适用。
最后，《破产法司法解释二》第四十一条规定了“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”，主要原因在于在破产案件当中破产管理人负有追求破产财产价值最大化以及维护债权人利益的义务，而抵销往往都可以导致破产财产的减少，因此要求管理人不能主动依据《企业破产法》或者《民法典》提出抵销主张，除非抵销能够使债务人财产受益。
三、被冻结的债权能否被抵销
在笔者遇到的案件当中，A公司于2021年1月经法院裁定进入破产重整程序。在法院裁定受理之前，B公司对A公司享有债权，A公司对B公司享有债权，B公司依法申报了债权。C公司对B公司享有债权并已进入执行程序，B公司向其执行案件所在法院提供了B公司享有A公司债权的财产线索，因此执行法院向管理人发函，冻结了B公司对A公司享有的债权。后B公司向A公司管理人发函，要求行使抵销权。
A公司的管理人接到债务人的B公司要求行使抵销权的申请后，认为：如果仅仅从《企业破产法》关于破产抵销权的构成要件看，因A公司与B公司均在破产申请受理前一年所发生的原因而相互负担了金钱债务，不具备《企业破产法》以及《破产法司法解释二》所规定的“不得抵销的情形”，破产抵销成立。但B公司的债权上毕竟设置了法院的限制措施，因此管理人面临难题，即：在主动债权被冻结的情况下，B公司还能否行使抵销权？
首先，如果适用《企业破产法》以及《破产法司法解释二》关于破产撤销的相关规定，笔者认为A公司与B公司之间的债务不存在《企业破产法》第四十条和《破产法司法解释二》中关于不得抵销的情形，破产抵销权成立。
其次，如果适用《民法典》第五百六十八条之规定，则存在根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的情形。那主动债权被冻结是否属于“根据债务性质、依照法律规定不得抵销的”情况。管理人根据检索查询到（2017）最高法民审1392号、（2020）浙执复31号、(2021)鲁1491执异53号、(2021)辽02执复361号等法院文书，不同法院观点不同：
（2017）最高法民审1392号、（2020）浙执复31号等案件中，法院认为被冻结债权可以被抵销，主要原因在于：法院认为查封冻结措施只是程序上的保全措施，不影响债务的真实存在，法律也未明确规定被冻结的债权不能被抵销，因此可以抵销。
(2021)鲁1491执异53号、(2021)辽02执复361号等案件中，法院认为被冻结债权不可以被抵销的主要原因在于：人民法院对当事人财产采取查封、扣押、冻结的强制措施，具有法律效力，未经人民法院依法定程序解除，任何组织和个人不得以任何理由处置。债权人信赖公权力因此向法院申请保全措施以阻止债务人转移资产，而当事人主张互负债务抵销属于债务履行的方式之一，更是变相的个别清偿行为，如果允许被冻结债权还可被抵销，法院的司法权威将受到影响，更是会纵容有心人利用债权抵销手段，达到个别清偿的目的，从而损害其他债权人的合法权益。
综上，笔者倾向于认为被冻结的债权不能抵销。财产保全是债权人确保实现债权的手段，被保全的财产未经执行法院许可债务人不得进行处置，如果准许抵销，将让财产保全程序丧失其保全财产的功能。此外，破产程序本身属于概括执行程序，目的是为公平的保护全体债权人的利益。《企业破产法》明确禁止受让债权用于抵销，明确禁止破产案件受理前六个月的债务人的抵销行为，目的就是禁止变相的个别清偿，因此管理人在审查债权人提出的抵销申请时，应当更严格要求抵销形成的要件，不仅要满足《企业破产法》的要求，也要满足《民法典》以及执行程序抵销的要求，更要结合立法目的，综合分析认定抵销是否构成。

作者介绍

                             何 雪
联系方式：13679014029
邮箱：873313674@qq.com
北京盈科（成都）律师事务所专职律师、具备成都市中级人民法院破产管理人负责人资格。
执业领域：破产重整与清算、银行与金融法律实务、民商事法律服务
何雪律师具备成都市中级人民法院破产管理人负责人资格，以破产管理人负责人或者主办律师身份参与了众多破产案件，全面负责破产案件的实务工作；作为债务人或者股东或者投资人或者债权人的顾问身份参与破产筹划或者破产程序等工作。

声明：本文只代表作者观点，不代表本协会立场。
【完】