摘  要

破产债务人无偿承担债务、为他人提供担保行为的效力，《破产法》并无明确规定，实践中常常出现对立的处理意见和迥异的裁判结果。此时，管理人、法官应在民法中寻找裁判依据，民法关于法律行为效力的规定和债的保全制度当然适用于破产领域，以此衡量，债务人行为当属无效或者应予撤销。因此，应及时将《民法典》相关新规移植到《破产法》之中以实现法律之间的协调统一，并延长临界期间利于更有效地规制债务人无偿处分财产的行为。恶意损害破产债权人利益的往往是债务人的控股股东或者实际控制人，故可将实际控制人纳入公司人格否认范围，亦有必要引进“深石原则”，严厉制裁控股股东、实际控制人操纵从属公司、恶意逃避债务的行为。

关键词：

破产债务人 债务承担 担保 无效 撤销

笔者在履行破产管理人职责过程中，发现一些破产债务人早在《破产法》规定的临界期之前，大量为其控股股东、实际控制人或其他关联关系人无偿承担债务、提供担保，而原债务人并无履行能力，导致破产债务人财产严重减少甚至成为破产的主要原因或者原因之一。进入破产程序后，若管理人确认此类债权的合法性，将会侵害债权人的整体权益或者使债权人之间出现不公平受偿现象，值得引起重视。

一、对破产债务人行为效力的意见分歧

（一）关于无偿承担债务

所谓债务承担，是指债的关系不失其同一性，债权人或债务人与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。[1]本文探讨的债务承担，为原债务人、债权人、承担人（破产债务人）三方签订债务承担协议，约定原债务人的债务由破产债务人承担，原债务人退出债务关系，即免责的债务承担或称债务转移。在审查该行为的效力时，存在完全相反的两种意见：

支持有效者认为：

其一，按照债务承担理论，债务承担是承担人对于债权人的财产给付行为，承担人与原债务人之间对内的法律关系，除当事人特别约定为承担行为的原因外，仅仅只是承担行为的动机，其对内的法律关系如何，对于债务承担行为不产生影响。[2]至于承担人基于何种原因为原债务人承担债务，该承担行为是有偿还是无偿，若是有偿其对价是否公平合理以及何时给付等，均在所不问。纵然债务人与承担人之间的约定自始无效或经撤销或解除而为无效，承担行为本身仍为有效。倘若承担人可以其承担债务的法律关系所得对抗债务人的事由来对抗债权人，那么这将使债权人蒙受不测之损害。[3]

其二，《破产法》并无明确条款可以认定无偿承担债务的效力为可撤销或者无效，无论该行为是发生在法定临界期间之内还是之前。

其三，最高人民法院虽有判例[4]确认因债务承担协议被生效判决撤销，已成立的债务转移关系即随之解除，三方之间的法律关系应回复到签订债务承担协议之前的状态，但这仅是个案判决并非指导性案例，更未据此制定司法解释否定债务承担的无因性，故确认债务承担协议有效的同类案件生效判决仍然普遍存在。

反对者认为：

其一，债务承担的无因性并不绝对，该理论自产生以来一直饱受争议，因为债务承担无因性的理论价值是通过以人为手段对债权行为属性加以干预，从而牺牲第三人（承担人）的正当利益为代价实现的。同时，债务承担协议已因欺诈、显失公平或其他原因被认定无效、被撤销后，法律仍然坚持承担人对债权人负有履行债务的义务，将受到公平性和正当性的质疑。[5]因此，在中国大陆民法上，债务承担、债务承担合同大多采取有因原则，债务承担合同无效、被撤销，会导致债务承担的效力丧失，债务复归于原债务人。[6]

其二，破产案件中转移债务的原债务人几乎都是破产企业的控股股东、实际控制人或其他关联关系人，破产债务人之所以无偿承担债务，实属双方甚至包括债权人在内的三方当事人恶意串通，合谋损害破产债权人的合法权益，应属无效行为。

其三，如果承担人在承担债务时与原债务人约定以原因关系不存在、无效、被撤销或者原债务人不履行对于自己的义务等作为解除条件，并取得债权人同意，则在解除条件成就时，债务承担将丧失其效力，发生原债务人的债务恢复的效果。[7]当事人虽未约定债务承担合同的解除条件，管理人亦可根据《破产法》第18条的规定，行使法定解除权解除债务承担合同，使其丧失效力。

其四，在破产案件中确认债务人行为效力，并非只能适用《破产法》，其他相关民事法律也应当予以适用，且《破产法》相关条文本身也有作出不同解释的空间，不能以《破产法》规定不明确就肯定债务人的行为合法有效，尤其是不予否定恶意串通的债务承担行为的法律效力，有违民事法律的基本原则和破产立法的根本目标。

（二）关于为他人提供担保

我国现行《破产法》对保证人进入破产程序后是否需对外承担保证债务，以及在临界期内是否可以为他人债务提供担保，均没有明确规定。《破产法》第31条仅规定了在破产申请受理前一年内，债务人“对没有财产担保的债务提供财产担保的”，属于可撤销情形，不足以判定本文探讨的行为效力，在实践中也存在不同意见。

支持有效者认为：破产债务人为第三人所负债务提供担保是否可撤销的问题，从立法目的角度应采狭义理解，将此处的“债务”限定为仅指破产债务人自己的债务，即仅限于债务人以自己的财产为自己的债务设定的担保。对于破产债务人为他人提供的保证担保，保证人进入破产程序后，并没有免除其保证债务，其仍应按照《担保法》规定及相应合同约定对外承担保证债务。[8]对于破产债务人为他人债务提供的物权担保，也不能以这一规定加以撤销。因为债务人的对外担保行为并没有造成在自己的破产债权人之间的清偿不公。[9]担保的设定本身并未造成债务人财产的实际减损，通常所谓的“减损”是在担保权实现时发生，何况债务人承担担保责任后即可获得对担保法律关系中债务人的追偿权。因此，债务人无论是在临界期以内还是之前，无论是为他人提供的是保证担保还是财产担保，我国现行《破产法》及司法解释缺乏否定该担保行为效力的依据。

反对者认为：判断破产债务人为他人提供担保行为的效力，应将其是否获得公平对价作为关键事实，等价有偿的担保才是合法行为。破产债务人向第三人提供担保是否属于无偿行为，应取决于是否有利益流入破产债务人。若破产债务人无法律上义务而为第三人债务设立担保，且未获得公允对待给付，则该行为应属无偿可撤销。[10]破产债务人为他人提供担保并无任何经济利益，且在担保合同成立时，破产债务人并未获得任何求偿权。在担保人真的需要代债务人清偿时，往往债务人已经丧失清偿能力，虽然可以行使求偿权，但其权利实现的可能性很小，所以将其解释为无偿行为，可以予以撤销，显然更为适宜。[11]如果破产债务人为其控股股东、实际控制人或者其他关联关系人无偿提供担保，普遍存在恶意串通、转移财产的情形，其主观恶性更加突出，对债权人的损害更为严重，故应认定该担保行为无效。

本文认为，要判断破产债务人上述行为的效力，当然应适用破产领域的特别法《破产法》，但又不能仅仅局限于《破产法》，因为债务人的行为同样应当受到我国《民法典》生效前的《民法总则》《合同法》《担保法》《物权法》以及《公司法》等法律的调整。民法上的行为无效、可撤销制度并不因破产程序的启动而被排除适用，其在破产程序中也具有适用的效力。而且，为维护债权人的权益，在破产程序中也有必要重视对民法撤销权与破产撤销权的综合运用。[12]我国采用的是破产无溯及力的立法模式，债务人在《破产法》规定的临界期之前实施的行为，进入破产程序后不受《破产法》的规制，仅依据《破产法》不能作出全面判断的，还应适用具有普通法地位的法律进行认定。

二、以《民法典》为视角：

当属无效或者可撤销

《民法总则》于2017年10月1日起施行，本文讨论的债务人进入破产程序的时间多数在此之后，《民法总则》应当作为认定破产债务人行为效力的法律依据。《民法总则》与《民法典·总则编》关于民事法律行为效力的规定完全相同，《合同法》与《民法典·合同编》关于债权人撤销权的规定也大同小异，考虑到本文写作时《民法典》即将施行，故适用民事法律分析时一律以《民法典》为依据，《民法典·合同编》与《合同法》的差别之处再作说明。

（一）若是恶意串通损害债权人权益，应为无效

一个企业的破产原因并非立即出现的，通常情况下，企业在业绩急剧下滑，出现巨额亏损、大量负债，现金流入不济甚至枯竭，不能清偿到期债务后，一般都会多方寻求所需资源，全力自救，都有一个或长或短的“挣扎期”，只有在竭尽所能仍然无望后，才会彻底放弃努力、任其破产。在这个往往长达数年的时间段内，债权人或通过提起诉讼、保全财产、强制执行抢占先机，或通过与债务人进行谈判和解希望其自愿履行；面对强大的追债压力，部分债务人的控股股东、实际控制人等的心态就会发生变化，濒临破产企业的有限资产与其被债权人瓜分一空仍不足以清偿，还不如通过承担债务、提供担保等方式将企业财产转移给实际控制人或关联关系人，在债务转移、担保法律关系中的债权人、原债务人甚至包括破产债务人都有利可图，何乐而不为！因此，债务人与实际控制人、关联关系人恶意串通，损害债权人权益的行为时有发生。

所谓恶意串通，是指行为人与相对人互相勾结，为牟取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。[13]《民法典·总则编》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”破产债务人无偿承担债务、提供担保如果存在与原债务人、债权人之间恶意串通的情形，当属无效。且无效行为是法律上确定为不发生法律效力的行为，并且当然无效、自始无效，不因当事人的承认，除斥期间、诉讼时效的经过或者无效原因的消失而成为有效，当然也不受《破产法》规定的临界期的限制。

（二）依据债的保全制度，债权人可撤销

我国法律设有债权人撤销权制度。首先，《民法典·合同编》第538条整合了《合同法》第74条第1款和《合同法司法解释（二）》第18条的规定，并且不再要求债权到期。债权人是否可依据《民法典》第538条行使撤销权，该法条对债务承担是否属于“无偿转让财产等方式无偿处分财产权益”并不明确。

最高人民法院认为：民法理论上通常认为债务承担等也可以成为债权人撤销权的对象[14]。债务人的无偿处分行为损及债权人的债权实现，这种行为性质本身就具有恶意，从逻辑上当然推定债务人具有主观恶意。[15]

立法机关的态度更为明确：对于无偿处分财产的行为，不问债务人的主观动机如何，均可予以撤销。[16]因此，破产债权人对债务人无偿承担债务的行为享有撤销权，应无疑问。

其次，《民法典·合同编》第539条规定：“债务人……为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”为他人提供担保是《民法典》新增的可撤销行为，但要求债务人的相对人即担保权人“知道或者应当知道”该担保行为会影响担保人的债权人的债权实现，即应具有主观恶意。

最高人民法院认为：为他人提供担保，多是无偿担保，即使是有偿担保，亦不可能是合理对价，故不管担保是否有偿，均会导致债务人责任财产的减少。如果债务人存在不能清偿的债务，却为他人提供担保，其主观恶意毋庸置疑。而相对人无对价或以明显不合理的对价获得债务人的担保，债务人对该担保债务的履行将减少其责任财产，在债务人不能清偿的情况下，该担保行为会损及债权人的利益，这系一般人的认知，亦应为相对人所知，即相对人应当知道其获得的担保将影响债权人的债权实现，故其主观恶性亦可推定。因此，本条规定不管债务人为他人的债务提供担保是否有偿，均可撤销。[17]故担保人的债权人亦享有撤销权。

（三）关联交易损害破产债务人利益的，可能无效或者可撤销

《民法典·总则编》第84条规定：“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。”这是在《公司法》第21条的基础上，将禁止不当关联交易的适用范围扩展到全部营利法人。

因关联交易损害了债务人利益进而损害了债权人利益的，该行为的效力如何？最高人民法院《公司法司法解释（五）》第2条规定“关联交易合同存在无效或者可撤销情形”，可以提起诉讼。说明该关联交易的效力，应从其行为本身是否存在无效或者可撤销情形而定；从该规定也可以推知，最高人民法院并不认为《民法典》第84条、《公司法》第21条是效力性强制性规定，不能直接以当事人违反该强制性规定为由诉请人民法院确认该关联交易无效或者予以撤销。

（四）行为无效与可撤销发生竞合的处理

债务人无偿承担债务、提供担保的行为，依据《民法典》总则编关于恶意串通行为的规定，应属无效行为；依据合同编关于债的保全规定，则属于可撤销行为；而依据总则编关于营利法人不当利用关联关系条款，既可能是无效也可能是可撤销行为。这就引起了无效与可撤销的竞合。虽然无效和撤销制度在权利主体范围、主客观因素、权利客体范围等权利构成要件上都有较大区别，但两项制度的法律后果相同。发生无效与可撤销竞合时，应允许撤销权人自由选择权利救济路径，一般情况下直接主张无效即可，无需撤销。

（五）建议将认定恶意的立法、司法观点纳入新的司法解释

恶意串通须有恶意自不必说，可撤销情形中无偿处分财产需要债务人具有恶意，为他人提供担保等情形，则需要债务人、相对人都有恶意。问题在于，当事人之间的串通行为极为隐蔽，具有主观恶意也极难证明，债权人、管理人、受诉法院以什么标准认定其是否存在恶意呢？

上引立法机关和最高人民法院的对《民法典》的解读意见表明，无偿处分财产、为他人提供担保的破产债务人都具有主观恶意，对于债权人、管理人、地方法院准确理解与适用法律具有莫大帮助。但是，立法观点并非法律解释，司法观点也不是司法解释，不能作为案件的裁判依据。对《民法典》的释义及理解与适用意见出版前，实践中管理人认识不一，导致本来可以认定为无效或予以撤销的“债权”，却没有诉请法院否定相关行为的效力；法院受理案件后，亦因法官理解各异，以至于作出的裁判五花八门，尤其是驳回管理人诉讼请求的判决，打击了破产管理人为全体债权人争取权益的可贵尝试！

主观状态并非只是一个事实问题，有时也是一个法律问题。债务人处分财产损及全体债权人利益的，一般称为欺诈行为或者诈害行为。几个世纪以来，美国的判例法归纳总结出了可以证明债务人具有实际欺诈意图的标准——“欺诈的征象”理论，并已集中反映在《统一欺诈转让法》之中，包括财产转让和债务承担并且没有公平对价等行为。确定这种行为并不需要证明行为人的欺诈意图，只要证明其符合有关法律要件的规定即可。法律要件包括两个：（1）债务人在财产转让时没有收到合理的对价；（2）债务人处于财务危机。只要满足了这两个要件，就可以认定债务人实施了欺诈性财产转让行为。[18]此即美国法上的推定性欺诈，可资借鉴。

事实上，最高人民法院在解读意见中就是对债务人具有恶意的推定：针对债务人无偿转让财产、放弃其到期债权或者放弃债权担保的行为，当债权人对证明恶意举证困难时，可以直接推定债务人具有恶意。当然，对这种法律上的恶意推定，债务人有权进行抗辩，如果债务人能够反证证明其仍有足够的财产清偿债务，则不能推定债务人具有恶意。[19 ]为了让相关民事主体和地方各级法院形成统一理解、把握同一裁判尺度，故有必要将上述观点纳入正在或将要制定的《民法典》系列司法解释之中，将其效力提升为裁判依据。

三、以《公司法》为视角：

不能直接认定行为效力

破产企业为公司的，其行为当然应受《公司法》的规制，本文只讨论在破产实务中最为常见的有限责任公司，故未涉及《证券法》等相关法律。债务人无偿承担债务、为他人提供担保，在公司法上主要涉及以下问题。

（一）损害公司利益的关联交易，应结合《民法典》确认其效力

（二）

本来，每个公司都有决定与谁交易的自由，而且关联交易具有稳定公司业务、分散经营风险、节省交易成本等优势，故关联交易不可避免亦不应禁止。公司的关联交易一般是指具有投资关系或合同关系的不同主体之间所进行的交易。[20]《公司法》是通过定义关联关系来认定关联交易的，第216条第（4）项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”法律采用列举加概括的方式，本质上是一个开放式定义，判断的核心是“可能导致公司利益转移”。实践中，一些公司的控制人却利用关联关系掏空公司、转移财产，侵害公司、小股东以及债权人利益的现象屡见不鲜，在公司出现破产征兆后尤其突出。关联交易是一种特殊的自我交易，实质上也是一种利益冲突交易。[21]故有必要对关联交易进行法律规制，在特定情形下甚至予以禁止。

《公司法》规范有限责任公司关联交易的规定主要是第21条第1款，即“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。前文已述，该条中虽有“不得”二字，但最高人民法院认为这一法条本身并非效力性强制性规定，应当根据具体交易情形来认定其效力。在《破产法》没有规定关联交易无效、可撤销的情况下，应根据《民法典》来进行认定，前文已述。

最高人民法院2014年12月18日发布的第33号指导案例，确立了以下裁判规则：“债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。”该指导案例是根据《合同法》第52条第（2）项、第58条的规定判决返还给原财产所有人，并明确不应根据《合同法》第59条的规定返还给债权人。尽管有学者对该指导案例的合法性提出了质疑，但仅就法院以行为人外显客观行为推定其具有主观恶意而言，本文认为这是一个巨大的进步。本文讨论的行为尤其是无偿承担债务比低价转让财产更为恶劣，故可参照该指导案例。若债务人已进入破产程序，则应由管理人提起无效确认之诉并追回债务人财产。

（二）实际控制人立法定义笼统、司法认定保守，受损权利人难以获得救济

适用《公司法》第21条的难点在于如何认定实际控制人。《公司法》第216条第（3）项定义是：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”显然，这是一个狭义的定义，没有包括那些在公司里有着各种各样正式名分的实际控制人，比如董事、高级管理人员等。这个定义本来并不晦涩难懂，但一些法官却因担心把握不准就倾向于保守地适用，使得该定义本来就狭窄的范围变得更小，让一些确属实际控制人的主体被排除在外，这些实际控制人损害公司、债权人利益的行为，难以得到司法认定和法律救济。比如：笔者所在律所作为管理人应诉的一个破产债务人A公司为他人提供担保的案件，就是一个例证。[22]

被担保人B是担保人（破产债务人）A公司的董事，又是持有A公司60%股权的C公司登记的监事（股东会已决议免除其监事，由其担任执行董事、法定代表人，但尚未进行变更登记），还是持有C公司70%股权的D公司的股东、董事长、法定代表人；担保权人E是D公司的股东（共有股东26人），因B没有按期归还E的短期借款，B、E与A公司签订协议书和在建房屋买卖合同，约定A公司以其在建房屋买卖合同备案给E的方式提供担保，后因B仍未还款，担保的在建工程也不能办理备案，E起诉B和A公司，要求B归还借款、支付利息，A公司承担连带责任。

A公司进入破产程序后，管理人以B是A公司的实际控制人，A公司在签订担保合同的当时或者之前，未按照《公司法》第16条规定的程序作出股东会决议，兼任A公司、C公司法定代表人的A公司签约人员构成越权代表（或越权代理），且担保权人E亦未尽到基本的形式审查义务，根据《合同法》第50条的规定，结合最高人民法院“九民会议纪要”第17条、第18条的意见，该担保应属无效。

一审法院支持了管理人的抗辩观点，但二审法院认为：B是D公司的法定代表人及股东，但B在D公司的持股比例仅为3.6%，现有证据不能证明B成为D公司的实际控制人，虽然D公司为C公司持股70%的股东，而C公司又是A公司持股60%的股东，但不能认定B是A公司的实际控制人。

这一认定，值得商榷。

狭义的实际控制人主要包括以下几种类型：（1）间接持股，比如通过持有母公司股权，间接控制子公司的子公司即孙公司，或者指令若干个子公司形成一致行动人，而实现对这些子公司参股公司的控制；（2）协议控制，比如非股东通过签订企业管理、委托经营、承包经营、租赁经营、特许经营等合同的方式取得公司控制权；（3）隐名出资，为了某种目的或者出于某种原因而隐去自己真实出资人身份的隐名股东，往往比显名股东更具有实权；（4）亲属控制，比如家族企业常利用亲属关系控制公司。

上述实际控制人，虽然他们没有名义上的股东身份，却能对公司享有真正意义上的控制权，被称之为“影子股东”或“事实股东”。此外，还应从广义的角度把握实际控制人，强调从实际出发，凡能控制公司且有可能滥用这种控制力获取非法收益者，都应囊括其中，否则实际控制人的外延将不具有周延性。控股股东一般都是公司名正言顺的实际控制人。而那些没有股东身份的董事、高管，他们有能力掌控公司，亦有机会滥用这种对公司的控制权来获取不当利益。将这部分人纳入广义实际控制人中来进行规制，无疑有利于维护公司利益，同样可以保护公司债权人。[23]

综上，我们建议制定司法解释，对实际控制人进行更为具体的规定，避免真正的控制人滥用控制权而未受法律规制，损害公司及债权人利益。在修改《公司法》时，可在第16条第2款、第3款中增加董事、监事，与股东、实际控制人并列，因为董事一般由公司控股股东、大股东或其委派的人担任，其中一名董事为董事长，公司为董事（长）提供担保，如果只须经董事会决议，往往并非其他董事真正自主、独立的意志，由股东会决议更能保护中小股东的利益；监事由股东会选举和更换，监事会是与董事会平行的机构，均向股东会负责并报告工作，故公司为监事提供担保不宜由董事会决议。同时，亦应排除受其支配的股东对提供担保事项的表决权。

（三）建议将实际控制人纳入公司法人人格否认范围，加强保护公司债权人

公司实际控制人的控制权如果被滥用，公司人格之独立性便受到威胁，公司、股东的利益将受到损害，间接损及公司债权人的利益。有限责任原则在现代公司制度发展中居功至伟，但在债权人保护方面却显得先天不足。公司法在着重优先保护公司股东权利之时，势必会忽略甚至牺牲公司债权人的利益，加大其债权实现的制度性风险。[24]因此，2005年我国《公司法》大修时引入了公司法人人格否认制度，第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”以防止股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益。

但是，目前我国“揭开公司面纱”制度只能规制公司股东，而不能适用于公司实际控制人。如果那些以规避法律为目的却没有披上股东外衣的实际控制人，一方面隐藏在名义股东的背后滥用公司控制权攫取不当利益；另一方面却仅仅因其无股东身份而不受揭开公司面纱规则的制裁，不仅使得公司法人人格否认制度设计失去应有的震慑效果，不能发挥其矫正正义的功能，无法使公司债权人得到应有的救济，而且还会纵容规避法律的行为人，使之逍遥法外。[25]比如，公司实际控制人通过关联交易损害了公司、股东、债权人的利益，虽然根据《公司法》第21条第2款的规定应当承担损害赔偿责任，但公司可能怠于主张权利，而股东、债权人却没有法律依据直接要求实际控制人对其进行赔偿。《公司法》第21条的制度“缺口”，不得不通过《公司法》第20条来填补。当公司实际控制人滥用公司人格损害公司、股东和债权人的利益时，《公司法》第20条担负着为以上主体提供特别保护的使命。[26]

然而，现行《公司法》根本不能承担这一重任，故建议修改《公司法》时将实际控制人一并纳入法人人格否认范围。实际控制人滥用控制权和影响力给公司、股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；实际控制人滥用公司法人独立地位，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。当然，公司人格否认规则是把双刃剑，司法实践中应当谨慎适用。既不能随意适用这一规则而使债权人渐渐丧失看管自己钱包的能力，甚至可能因为过度适用这一原则而颠覆公司独立人格和股东有限责任整个公司制度大厦的基础；亦不可放纵股东和实际控制人滥用控制权而无视公司独立人格的存在，进而使债权人蒙受额外的损失。[27]比如，法院可以通过加重起诉“揭开公司面纱”的公司股东、债权人对实际控制人的举证责任，来实现两者之间的平衡。

四、以《破产法》为视角：

模棱两可，无所适从

（一）与现行《破产法》规定情形字面上不符而本质上契合

如本文开始所述，债务人无偿承担债务、为他人提供担保的行为，对照现行《破产法》规定的情形，就会发现很难判定是否属于无效或者可撤销。

1. 是否属于“转移财产”而无效？

《破产法》第33条规定的无效行为有两种情形，一是“为逃避债务而隐匿、转移财产”，因“隐匿”具有秘密性显然与讨论的行为不符，“转移”是将财产转移至原所在地之外或债务人的控制之外，一般为动产，使管理人无法接管和处分[28]，承担债务、提供担保的行为都不符合；二是“虚构债务或者承认不真实的债务”，而债务人承担的债务或担保的债务均为真实并未虚构，虽然这些债务对于破产债务人来说并“不真实”，但债务承担或担保均是为他人的债务并非自己的债务而设定，亦不符合规定情形。但从本质上讲，债务承担、担保责任的履行，会导致债务人的财产向债务承担、担保法律关系中的债权人转移，因该债务本应由原债务人履行，实质上是债务人将财产转移给了原债务人，且无对价，则又符合《破产法》第33条第（1）项“转移财产”的情形，应为无效。

2. 是否属于“无偿转让财产”可撤销？

《破产法》第31条第（1）项规定：破产申请受理前一年内，债务人“无偿转让财产的”，管理人有权请求人民法院予以撤销。对照破产债务人的行为，焦点问题有两个：

第一，是否为“无偿”？有观点认为：承担人于承担后对于债权人为清偿或其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其救济的范围，全依承担人与原债务人间对内的法律关系来确定。除非承担人是出于清偿其对于债务人债务的目的，承担人原则上可以向债务人求偿。[29]至于承担人取得求偿权是基于与原债务人之间何种性质的法律关系，则有赠与、无因管理、不当得利、委托代理等学说。对于担保，承担担保责任后可以取得追偿权，从理论上讲担保不属于无偿性质。

但是，除用以抵偿原有债务外，虽然实践中承担债务一般都是“有因”的，但债务承担协议并未约定支付对价，而且法律（包括《民法典》）也未明确规定承担人有求偿权，通过诉讼法院也不一定会支持承担人的求偿请求，所以普遍认为债务承担是无偿行为。关于为他人提供担保，日本判例认为：对于他人的债务没有义务，但却在没有保证金（没有对价）等情况下进行了保证或提供了财产担保，由于求偿权不应该是在进行此种担保之时产生的，因而即使根据担保债务的履行而产生求偿权，也不应该认为是有偿行为。[30]由此，为自己的债务提供担保才存在对价利益，为他人提供担保应属无偿行为。

第二，是否属于“转让财产”？从文义理解，所谓“转让”就是买卖，指的是债务人财产的“转出”，而承担债务、为他人提供担保，则意味着他人债务确定的或不确定地“归入”，因不存在“转让”关系，也就不属于“转让财产”。但从实质上进行考察，正如前文对“转移财产”的分析一样，该行为却又客观上减少了债务人的财产。这样，一个新的问题又随之而来，在现行《破产法》中、在本质意义上，无偿承担债务、为他人提供担保既是第31条的“转让财产”又是第33条的“转移财产”，而前者为可撤销，后者为无效，到底是无效还是可撤销呢？就《破产法》的设计来看，区别在于债务人有无恶意，有恶意为无效，无恶意则为可撤销。

（二）法院判决的不同观点

1. 关于无偿承担债务

我们仅仅检索到2份符合条件的判决书，都对破产债务人在临界期内无偿承担债务行为予以撤销，撤销的法律依据略有差别，一份是直接适用《破产法》第31条第（2）项“以明显不合理的价格进行交易”，另一份则是根据《破产法》第31条的立法精神作出的判决。

能检索到的裁判文书这么少，并不等于此类疑问、争议在实践中发生得少，绝大多数是发生后由于法律规定不明确，管理人没有把握不予确认该债权的合法性，也担心债权人起诉后法院不予支持管理人的抗辩观点。可能还有已经法院审理的该类案件，但裁判文书没有在网上公开。

2. 关于为他人提供担保

从检索到的 23 份法院判决[31]来看，有16份判决予以撤销，分为以下说理路径：

第一种观点认为

债务人为他人提供担保的行为符合《破产法》第31条中第（3）项即“对没有财产担保的债务提供财产担保”。

首先，从条文表述及立法目的出发，为他人担保会导致债务人财产的减少，从而损害全体债权人利益，因此“没有财产担保的债务”应包括对他人债务；其次，“没有财产担保”应包括存在财产担保但不足以确保债权得以完全实现的情形；再次，从利益权衡的角度出发，全体债权人的整体利益比第三人的个体利益更应得到保护；最后，债务人事后的追偿权在实践中难以实现。

第二种观点认为

债务人为第三人提供担保的行为应适用《破产法》第31条第（1）项即“无偿转让财产”的规定。无偿为他人提供担保，使得本用于集体清偿的财产被有财产担保的债权人优先受偿，属于有害于一般债权人的欺诈行为，应定性为无偿转让财产。

第三种观点则认为

为他人提供担保的行为虽不能与《破产法》第31条中列明的情形完全对应，但符合第31条的精神而应予撤销。

还有判决认为

为他人担保同时符合“无偿转让财产”及“对没有财产担保的债务提供财产担保”，均属可撤销的行为。

另有6 份判决不予撤销

法院的理由是：首先，破产法上“对没有财产担保的债务提供财产担保”应狭义地指债务人为自身债务提供财产担保的行为。其次，在部分案件中债务人提供担保获得了对方公允对价，且可事后追偿，因此不属“无偿”。

还有1份判决确认担保合同无效

理由是债务人担保合同与当事人间的另一合同实为同一合同，因另一合同已被生效法律文书确定为无效，故担保合同亦应无效。

有必要说明，上述案件中所涉行为都是在临界期内发生，法院都是以《破产法》第31条为法律依据作出的判决；没有检索到超出临界期或者适用其他法律依据的裁判文书。

（三）现行《破产法》的明显局限及修法建议

2017年《民法总则》施行、2020年《民法典》公布后，我国民事法律制度发生了较大改变，而现行《破产法》是根据1986年《民法通则》和1999年《合同法》制定的，破产撤销权制度也是依据旧法而设计，与新法中民事法律行为的效力体系不完全契合，无法顺畅衔接，不能适应新的法律和社会环境，无法规制债务人蓄意所为的上述行为。

此处的“蓄意”大致有两层含义，一是破产债务人故意规避现行破产法规定的1年或6个月的临界期，二是恶意实施这些行为，行为人预判管理人可能无法识别更难以举证，某些情形下管理人还缺乏法律依据否定其行为的效力，致使债权人利益受到不同程度的损害。

1.应根据《民法典》新规对破产可撤销、无效情形进行重新梳理，并明确规定承担债务、为他人提供担保属于“无偿处分财产”的行为

《民法典》将民事法律行为的内涵扩充为合法、可撤销、无效和效力待定行为，其中无效、可撤销行为的范围比旧法更广，无效行为中的虚假意思表示、恶意串通等行为在破产法中的意义更加凸显。民事法律行为效力体系的革新，直接影响《破产法》中可撤销行为和无效行为。

但是，新法的这些变化还没有移植到《破产法》之中，破产撤销权现有的规定缺乏一定的开放度，比如无法有效穿透和识别隐蔽的破产欺诈行为。[32]现行《破产法》第31条规定的5种可撤销行为，既与《民法典》中的可撤销行为不对应，又与无效民事行为和破产无效行为产生竞合，界限不清晰，不利于我国民事法律体系的融合。[33]

因此，应及时跟据《民法典》的民事法律行为效力规定和债的保全制度，对破产可撤销行为与无效情形进行重新梳理，借助民法中的无效行为理论，扩大破产无效行为的范围，从而更好地打击破产逃债行为。如果债务人与相对人主观上存在恶意，客观上实施了串通行为，损害了债权人合法权益，应归属于《民法典》中无效民事法律行为的范畴进行规制。[34]民法中的可撤销行为则范围更广，既包括破产欺诈行为，也包括轻微的不属欺诈但显失公平的行为。应修改《破产法》有关可撤销行为的一些表述，强化对破产欺诈行为特征的认定。[35]

对于债务人无偿承担债务、为他人提供担保的行为，不宜将履行承担义务后才享有的求偿权、承担担保责任后才享有的追偿权联系起来认定为有偿行为，因为原债务人或者债权人往往是破产债务人的控股股东、实际控制人或其他关联关系人，从中受益后早已为逃避追偿建立起了“防火墙”，进入破产程序后几乎不能实现追偿。无偿承担债务、提供担保与现行《破产法》第31条第（1）项“无偿转让财产”等可以合并为“无偿处分财产”行为。对于无偿行为，具备恶意串通的应认定为无效，且不受临界期间的限制；符合民法中一般可撤销行为（指《民法典·总则编》）或者债权人可撤销行为（指《民法典·合同编》）规定的，则应予撤销，但应受破产法临界期间的限制。

为了便于管理人和审理破产案件的法院更加便捷地适用法律，特别是对债务人及其交易相对人起到法律威慑作用，应将《民法典》《公司法》等法律的相关规定全部移植到《破产法》之中，并按照破产法的特点作出特别规定。《民法典》规定的撤销权人是债权人的，在破产程序中该撤销权应以由管理人统一行使为原则，以由债权人自己行使为例外起补充作用；若是由债权人依据民法规定起诉撤销，该类诉讼性质上当属代表诉讼，行使撤销权的范围及于所有债权人的债权额度[36]，追回的财产归属于债务人，提起诉讼的个别债权人不享有优先受偿权。即使《民法典》《公司法》等法律中的行为效力规定在破产案中适用时无需进行改造，也应在《破产法》中规定明确的引致条款，以免管理人、法院及破产相关主体适用法律时出现遗漏，尤其是能使债务人对其行为的效力进行准确的预判，从而减少破产欺诈行为的发生。

2. 根据行为性质分别确定临界期间，无偿处分财产情形的临界期不短于3年为宜

债务人从预感或确信破产不可避免到法院受理破产申请，时间长短不一，有的长达数年，债务人恶意处分财产一般就发生在这一期间，而我国《破产法》规定的可撤销行为的发生时间为破产申请受理前1年内，具备破产原因仍进行个别清偿的临界期只有6个月。但是，破产欺诈行为最终是否会落入法定的临界期内而被撤销，债务人及其交易对象可以自行预判并进行人为操纵：若是债务人申请破产，申请时间当然由自己掌控；即便是债权人申请破产，当预估破产欺诈行为将落入临界期内时，债务人可以想办法拖住债权人中最有可能申请破产的“关键少数”，比如对该债权人部分履行或承诺履行债务，把该债权人绑架到避免一并被撤销的同一辆“战车”上，待双方都安全后再向法院申请破产。可见，现行《破产法》规定的1年或6个月的临界期总体偏短，不能涵盖已经发生的全部破产欺诈行为，可能导致一部分行为被撤销而另一部分行为却不能撤销，使得本来是为实现对全体债权人公平清偿而设置的破产临界期制度本身又造成了新的不公平。

一些国家的破产立法，是根据行为的性质来确定临界期限。《德国支付不能法》规定：对债务人的无偿给付行为，可撤销的期间为申请开始支付不能程序之日起前4年；对替代资本的贷款，即为合伙人或股东享有的、已返还替代资本的借贷为内容的债权提供担保的，可撤销的期间为申请开始支付不能程序之前的最后10年内；若为上述债权提供清偿的，则可撤销的期间为申请开始支付不能程序1年内。日本破产法对破产者明知有害于债权人而实施的行为，不问其行为的时间如何均可予以否认。[37]我国破产欺诈逃债现象严重，如果临界期间规定过短，不利于保护债权人的利益。建议借鉴域外的破产立法，根据行为的性质来确定可撤销行为的临界期间更为精准，对于无偿处分财产的行为，临界期间应不少于3年为宜。

3. 引入“深石原则”，通过关联交易严重损害债务人及其债权人利益的控股股东、实际控制人，其债权劣后受偿

具有关联关系的当事人之间通常存在共同利益，关联交易潜伏期更长、隐蔽性更强、对债权人的损害更大，许多国家的破产法作出了更为严厉的特殊规定。我国不仅在修改《破产法》时应重新设计制度，还需与《公司法》等法律的进行配套修改，以保持法律之间的协调统一。

本文已经提出在修改《公司法》时应细化对实际控制人的规定并将其纳入公司人格否认范围，在此还建议在《破产法》中设置针对关联交易的特殊清偿规则，即引进“深石原则”并谨慎适用。所谓深石原则，是指为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害，法律规定在从属公司进行清算、和解和重整等程序中，根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。深石原则是20世纪40年代美国法院对深石公司案件的判例规则，我国台湾地区“公司法”1997年修订时予以引入。最高人民法院2003年公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》曾一度采用深石原则，在第52条规定：“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。”在修订《公司法》《破产法》时立法机关未采纳控股股东债权居次的意见。但是，我国公司控股股东、实际控制人利用其控制权优势，不仅妨碍从属公司其他债权人债权的实现，反而通过关联交易形成巨额“债权”且往往得以优先清偿，破产清算中的不公平现象相当严重，故有必要引入深石原则，并将实际控制人亦纳入规制的对象。可在《破产法》中对其构成要件、适用范围、举证责任分配等作出明确规定，既要遏制严重损害债权人的关联交易行为，又要在司法实践中从严适用，保护相关主体的合法权益。

五、结 语

按照特别法优于普通法的法律适用原则，判断破产债务人无偿承担债务、为他人提供担保行为的效力，本应先以《破产法》为依据，但面对我国《破产法》对于可撤销、无效行为的规定已经明显落后于民法的事实，根据《破产法》无法准确辨别时，则应按照新法优于旧法的原则适用民法中的行为效力规定和债的保全制度予以认定。

债务人无偿承担债务、为他人提供担保的行为，在字面意义上不符合现行《破产法》规定的情形但与立法目的相契合，确认或否定其效力虽然都不违反《破产法》，司法实践中也存在完全相反的判例，但按照《民法典》或者《民法典》生效前的《民法总则》《合同法》的规定可认定为不合法的，则须根据具体事实和法律规定确认其无效或者予以撤销。如果债务人在债务承担、担保法律关系中与原债务人或债权人恶意串通，应当根据《民法典》第154条（《民法总则》同）确认该行为无效；即使债务人与相对人不存在恶意串通，亦可根据《民法典》第148条（《民法总则》同）或《民法典》第538条、第539条（《合同法》第74条第1款）予以撤销。按照民法规定否定债务人行为的效力，均需债务人甚至包括其相对人具有恶意，故对于恶意的界定和证明极为重要，应在相关司法解释中进行明确规定。

《民法典》对民事法律行为效力体系的更新，使得现行《破产法》对可撤销、无效行为的规定更显重大缺陷，故应及时修改《破产法》，将《民法典》的行为效力新规融入其中，对破产欺诈具体情形进行重新梳理，并根据行为性质确定临界期间。债务人无偿承担债务、为他人提供担保宜定性为无偿处分财产行为，其临界期间不短于3年为宜。

破产实务中，债务人的控股股东、实际控制人利用不当关联交易损害债权人利益的现象相当严重，由于《公司法》定义的实际控制人范围狭窄、表述笼统，司法实践中难以认定，建议最高人民法院对其作出明确、细化的司法解释。立法机关在修订《公司法》时，可将实际控制人纳入公司法人人格否认对象，并在《破产法》中引进“深石原则”，若债务人的控股股东、实际控制人通过关联交易严重损害债务人及其债权人的权益，其债权则在破产程序中劣后受偿，以严厉打击恶意逃债行为。同时谨慎适用这两项制度，以实现相关主体的利益平衡。

注释：

[1] 崔建远：《合同法》，法律出版社2016年第6版，第180页。

[2] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第743页。

[3] 林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第510页。

[4]参见最高人民法院（2013）民一提字第162号民事判决书。

[5] 李光琴：《慎待债务承担无因性理论》，载《法律适用》2015年第3期。

[6]崔建远：《债法总论》，法律出版社2013年版，第251页。

[7] 梁慧星、张广兴等：《中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编》，法律出版社2013年版，第270-271页。

[8] 芦展：《破产人保证债务的承担与追偿问题研究》，山东大学硕士学位论文，第12页。

[9] 王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2019年第4版，第159页。

[10] 应程博：《破产债务人向第三人担保的破产撤销权分析》，载《法治与社会》2019年8月（下），第73页。

[11] 王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2019年第4版，第153页。

[12] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）破产法解释（二）》，人民法院出版社2013年版，第222页。

[13] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第409页。

[14] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第526页。

[15] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第525页。

[16] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第177页。

[17] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第539页。

[18] 参见王龙刚：《欺诈性财产转让的破产法规制》，载《中国政法大学学报》2010年第3期，第57页。

[19] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第540页。

[20] 宋燕妮、赵旭东主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2019年版，第37页。

[21] 施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年第4版，第446页。

[22] 参见四川省成都市中级人民法院（2020）川01民终6985号民事判决书。

[23] 参见朱慈蕴：《将实际控制人纳入公司法人格否认适用中的法律思考》，载《中国法律（中英文版）》2011年第4期，第43页。

[24] 李建伟：《关联交易的法律规制》，法律出版社2007年版，第368页。

[25] 朱慈蕴：《将实际控制人纳入公司法人格否认适用中的法律思考》，载《中国法律》（中英文版）2011年第4期，第44页。

[26] 参见钟凯：《公司法实施中的关联交易法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第268页。

[27] 朱慈蕴：《将实际控制人纳入公司法人格否认适用中的法律思考》，载《中国法律（中英文版）》2011年第4期，第45页。

[28] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）破产法解释（二）》,人民法院出版社2013年版，第247页。

[29] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第633页。

[30] 石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第185页。

[31] 参见应程博：《破产债务人向第三人担保的破产撤销权分析》，载《法治与社会》2019年8月（下），第72页。

[32] 李曙光：《论<企业破产法>与<民法总则>的契合》，载《京师法律评论》2017年第1期，第10页。

[33] 刘冰：《<民法总则>视角下破产法的革新》，载《法商研究》2018年第5期，第52页。

[34] 李涛：《<民法总则>中破产制度的重构——基于“商事思维”视角的分析》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2019年第5期，第58页。

[35] 参见李曙光：《论<企业破产法>与<民法总则>的契合》，载《京师法律评论》2017年第1期，第10页。

[36] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十三条第二款  相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。

[37] 参见李永军、王欣新等：《破产法》，中国政法大学出版社2017年第2版，第73页。

作者介绍

王春生

四川省破产管理人协会会长

发现律师事务所执行主任、高级合伙人、破产团队负责人。同时担任四川省青联副主席、成都市政协常委、成都市律师协会副会长、四川省破产管理人协会会长、成都市破产管理人协会监事长等社会职务。

擅长破产筹划、破产代理及破产重整(或清算)法律服务，担任负责人或者专项顾问的近百件破产案件，涉及资产规模已逾数百亿元，包括具有重大影响力的成安渝高速破产清算转和解、龙凌实业破产重整案等。在民商事诉讼业务领域，承办或牵头主办民商事、金融类诉讼(含执行)案件上百起，为委托人争取合法权益或挽回经济损失数十亿元。先后担任百余家企事业单位常年法律顾问或专项法律顾问，为其公司治理、依法运行、内部决策及业务开展等提供优质、高效的法律服务。同时，作为四川省国资委聘请的“四川省国资委深化改革领导小组”唯一的法律类专家，逐渐形成在国资法律服务方面的专业优势和特色。先后被评选（定）为“成都市优秀律师”和“四川省优秀律师”和“公司法专业律师”。

苏发钧

四川发现律师事务所高级合伙人、疑难案件研究中心负责人之一。

擅长代理重大、疑难、复杂的民商事诉讼/仲裁，保持了较高的胜诉率。在非诉讼领域，从企业初创、成长到扩张、上市的全过程提供常年法律顾问和重大专项法律服务，主要包括创业融资、股权架构、公司章程设计、股东会与董事会规范运作、投资并购、破产与清算等业务。

执业17年来，以其严格自律的职业道德、复合结构的专业知识、坚毅执着的性格品质，创造性地为客户建立合作、解决纠纷，保障当事人合法权益。作为最高人民检察院聘请的民事、行政案件咨询专家，为全国各地、各级检察院办理民事、行政监督案件提供专家咨询意见，被最高人民检察院评选为“民事行政案件专家咨询网优秀专家”。同时被成都市司法局、成都市律师协会评定为“成都市优秀律师”。