摘  要

我国《企业破产法》及相关法律法规未明确界定职工的范围。我国用工形式的多样性决定了职工不仅限于与企业具有劳动关系的人员，也不等同于受雇者。在当前法律制度下，管理人应当依据相关法律规定，确定建筑施工企业和劳动、劳务提供者的实质关系和主要关系。为全面保护劳动、劳务提供者，建议将因劳动、劳务产生的全部债权均纳入建筑施工企业破产重整优先清偿的范围。[1]

关键词：

建筑施工 破产重整 职工身份认定

我国《企业破产法》对职工债权进行了特殊保护，不仅列举了工资等职工债权不必申报，还将职工债权列为破产费用和共益债务后的第一顺序清偿。[2]职工债权的优先性要求破产管理人在认定职工债权时必须谨慎。未依法将职工的债权认定为职工债权，必将损害劳动者的合法权益。降低职工债权认定标准、擅自扩大职工债权范围又必将损害清偿顺位在其后的其他债权人的利益。职工身份是认定职工债权的基础，也是职工债权与其他类型债权的主要区别。本文将全面论述建筑施工企业重整中的职工身份认定的相关法律问题，为破产管理人和裁判者提供参考。

一、职工范围

我国法律法规和政府文件上经常使用“职工”这一词语，但未对职工的定义和范围进行界定。《企业破产法》也多处使用“职工”这一用语，同样未明确职工范围。甚至，《企业破产法》也未直接使用“职工债权”这一表述，而是列举了职工债权的具体类型。[3]司法文件在有些情况下将“职工债权”与“劳动债权”混用。[4]江苏省高级人民法院民事审判第二庭印发的《破产案件审理指南（修订版）直接将职工债权表述为“劳动债权”。[5]王欣新教授也认为：“职工债权，又称劳动债权，是指劳动者个人享有的基于劳动关系产生、以工资为基本形态、用以维持其社会生活的债权”，是“对私法性质的劳动合同关系的介入”。[6]实践中，各地人民法院和管理人对职工身份认定的标准也不统一。

本文认为，我国企业用工方式多样，既有长期稳定的劳动合同用工，也有退休返聘等劳务用工，还有劳务派遣等。实务中，还涉及非法用工、不规范用工问题。因此，职工不等于员工，更不限于与企业建立劳动关系的人员。

有学者认为：“《企业破产法》所称的职工……应等同于雇佣关系中的受雇者。”[7]本文对此观点有异议。诚然，职工首先体现的是企业与劳动者之间的雇佣关系。但是，受雇者可以是企业职工，还可以是合作方，如代理人，也可以是民事上的劳务提供者，如清洁、跑腿等按次计算报酬的临时劳务提供者。受雇者的范围要比职工的范围更为广泛。并且，劳务派遣用工中，劳动者受雇佣劳务派遣企业，与实际用工企业并无直接雇佣关系。

本文认为，除基于法律规定直接认定劳动关系的人员外，破产程序中认定职工身份至少满足三个方面的要求：

一是要直接受雇佣或者通过派遣、借用等方式为企业提供劳务；为企业提供劳务，是职工的基本义务，也是双方建立关系的根本原因。

二是接受企业用工管理；职工必须遵守企业规章制度，接受企业管理。劳动关系实质上是一种劳动者要服从用人单位的指挥和命令，只有在劳动关系中属于“雇员”身份的劳动者，才能适用《劳动法》。[8]

三是雇佣、派遣、借用等关系已经或者将保持较长时间，具有一定的稳定性。为企业提供一次或几次临时性劳务的人员，不是企业的员工。

归纳起来，凡事稳定性的为企业提供劳务并接受企业管理的劳务提供者，均属于《企业破产法》所称的职工，包括但限于与企业具有稳定的劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系的人员。

二、建筑施工企业重整中

“职工身份”认定实务

（一）法定代表人的“职工身份”认定

根据《中华人民共和国民法典》第六十一条之规定，公司的法定代表人系代表公司从事民事活动的负责人。法定代表人与公司系代表关系，而非雇佣、管理关系。法定代表人不是企业职工，而是企业代表。现实中，企业职工担任公司法定代表人的情况较多，但是企业法定代表人并非当然就是企业职工。企业职工担任公司法定代表人时，法定代表人为企业提供劳动，接受企业管理，企业支付劳动报酬，依法应认定其职工身份。实践中，很多判例支持这种观点。

（二）董事、监事、高级管理人员的“职工身份”认定

事实上，企业的董事、监事并不必然是公司职工。《公司法》第四十四条规定：“……国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。”第五十一条规定：“有限责任公司设监事会……监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。”第一百零八条规定：“……董事会成员中可以有公司职工代表。”第一百一十七条规定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一……”。根据上述规定，董事、监事可以是职工代表，也可以是职工（代表）以外的其他人员。

根据《公司法》第二百一十六条的规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”企业高级管理人员均受企业雇佣，接受企业管理，与企业建立了稳定的用工关系，在企业领取报酬，属于企业职工。即使未签订劳动合同，但毕竟管为公司付出了劳动，公司也认可了管理者的劳动并接受其劳动成果，因此，可以据此确定双方以默示方式建立了劳动关系。[9]

根据《企业破产法》第三十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条的规定，董事、监事和高级管理人员因返还工资性收入中按照企业职工平均工资计算的部分形成的债权，作为拖欠职工工资清偿。这就明确表明，在企业破产领域，认可已经在企业领取工资性收入的董事、监事和高级管理人员的职工身份。

（三）建筑工人的“职工身份”

我国建筑行业用工模式从计划经济下固定用工模式发展到了市场经济下的发承包经营模式以及劳务分包模式，[10]大量使用建筑工人，特别是农民工，是建筑施工企业在用工方面的主要特征。2014 年，国家统计局的调查统计显示，建筑领域从业人员达到 4500 多万人，农民工人数高达 3600 万，占建筑行业从业总人数的80%。[11]截止2016年，国家统计局统计的数据显示，中国农民工总量为 2.77亿人，比上年增长352万人，同比增长 1.3%。[12]建筑施工企业使用建筑工人主要有以下四种情形：一是建筑施工企业直接招用劳动者；二是建筑施工企业实行内部承包，承包人招用劳动者；三是建筑施工企业将工程转包、分包给具备用工主体资格的组织，该组织招用劳动者；四是建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用劳动者。不同情形下，建筑工人的身份区别巨大。第一、二种情形，认定建筑工人是企业的职工，无争议。第三种情况下，认定劳动者属于转包、分包企业的职工，也无争议。第四种情形下，建筑工人与建筑施工企业是否存在用工关系，争议较大。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情况下，尽管劳动者不是建筑施工企业招用的，也不受建筑施工企业直接管理，不在企业直接领取报酬，但是，法律直接规定了建筑施工企业是承包方招用的劳动者的用工方，承包方招用的劳动者是建筑施工企业的职工。

（四）挂证人员的“职工身份”

建筑施工企业中，挂证现象较为普遍。企业需要相关人员的执业证书，以便满足资质申报、升级以及项目公示人员的需要。持证人员也能在企业领取一定的报酬。并且，挂证人员一般都会在挂证的企业参加社会保险。从表面上看，挂证人员与企业已经建立了劳动关系。挂证人员理所当然的属于企业职工。实际上，持证人员并不在企业工作，不为企业提供劳动，也不接受企业管理，其领取的报酬属于挂证收益而不是劳动报酬，双方未实际建立用工关系。因此，挂证人员不是企业职工。

（五）实际施工人的“职工身份”

通常情况下，实际施工人与建筑施工企业的关系有两种。

一是实际施工人与建筑施工企业签订承包（或内部承包）合同的同时，双方还签订劳动合同。实际施工人在建筑施工企业参加社会保险。但建筑施工企业不对实际施工人进行日考勤等常用工管理，双方实际按承包合同确定权利义务，按承包合同结算。

二是实际施工人与建筑施工企业仅签订承包、分包合同。

两种模式下，实际施工人均无需遵守建筑施工企业的劳动纪律，企业也不对实际施工人进行考勤等管理，也不实际支付劳动报酬。实际施工人与建筑施工企业是承包关系，建筑施工企业是发包方，实际施工人是承包方。即使双方签订的合同无效，也应当按照合同进行结算。实际施工人不是建筑施工企业的职工，不具备用工主体资格的实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，法院也不予支持。[13]

三、关于建筑施工企业重整过程中职工身份认定的建议

（一）实质重于形式原则

用工形式的多样性决定了职工不仅限于与企业具有劳动关系的人员。在当前法律制度下，建筑施工企业重整案件的管理人在判断职工身份时，应当依据相关法律规定审查双方的实质关系和主要关系，不能仅仅从形式上审查。挂证人员、实际施工人等人员即使与建筑施工企业签订了劳动合同，并在建筑施工企业参加了社会保险，具备了劳动关系的形式要件，只要不接受企业管理，不受遵守企业规章制度约束，不实际领取劳动报酬，则不应当认定其职工身份。法定代表人、董事、监事、高级管理人员的职务身份，不排斥也不当然形成职工身份，主要还是要看是否符合长期稳定用工的实质条件。在于违法分包、转包情况下，根据法律的直接规定，应当认定承包方招用的建筑工人是发包建筑施工企业的职工。

（二）将职工债权扩展为全面劳动债权

职工债权优先清偿本质是保障劳动者的权益。但是，劳动者身份对建筑施工企业的债权不仅仅是职工债权，还包括提供劳务所产生的普通债权。本着保护弱势群体，全面、平等保护劳动者的原则，应当将有限的职工债权扩展为实质的全面劳动债权。将劳务费、提供劳务受到人身损害所产生的医疗费、护理费、残疾赔偿金以及基于法律规定应由建筑施工企业承担的建筑工人工资、人身损害赔偿费用、工伤赔偿费用等债权全部均纳入劳动债权的范围，在建筑施工企业破产重整中优先清偿。

（三）完善现有立法规定

在建筑施工企业职工身份认定方面，我国当前并无相关立法规定，也没有直接用于司法裁判的相关法律文件，因此造成建筑行业职工身份认定混乱，导致司法实践中不同地方的的司法机关以及仲裁机构对于建筑行业职工身份认定的裁判结果不一。诚如上述，对于建筑行业职工身份的认定应当适当扩大主体和债权的范围，制定具体的法律文件时，应当遵循劳动法倾斜保护的基本原则，[14]以保护职工的合法权益为立法的立足点和出发点。制定能够直接为司法机关所援引的法律文件，避免了司法实践认定混乱的现象，实现司法裁判的统一。

四、结语

建筑施工企业中层层转包、违法发包、包工头用工现象普遍存在，导致人员适用十分混乱。但目前，对于建筑施工企业中职工身份认定的理论研究不足，现有的立法、司法制度也不完善，导致建筑施工企业在破产重整时对于职工身份的认定缺乏标准。鉴于职工债权在破产重整中清偿的优先性，因此，对于职工身份的认定显得尤为重要。

笔者结合本人承办的建筑施工企业破产案件，对于建筑施工企业职工身份认定进行全面梳理，以期能够引起理论研究与相关机构的重视，进一步完善建筑施工企业职工身份认定的司法制度，充分保障在破产重整中建筑施工企业职工的权益。

注释：

[1] 鉴于重整一词在法律的含义就是破产重整，因此，本文中涉及“重整”一词的用语均仅限于此含义，不包括未进入司法程序的行政引导下的重整或当事人自行重整。以下简称“重整”。

[2] 参见《破产企业法》第6条、第113条。

[3] 参见《破产企业法》第48条第2款。

[4]黄巧玲：《破产企业职工债权范围实务问题研究》，载《法制与社会》2019年第7期。

[5]参见江苏省高级人民法院民事审判第二庭关于印发《破产案件审理指南（修订版）》的通知（苏高法电[2017]794号）第6条第5款。

[6]王欣新、杨涛：《破产企业职工债权保障制度研究——改革社会成本的包容与分担》，载《法治研究》2013年第1期。

[7]黄巧玲：《破产企业职工债权范围实务问题研究》，载《法制与社会》2019年第7期。

[8]程延园：《劳动合同立法如何平衡劳动者与企业的权益》，载《法学杂志》2007年第3期。

[9] 薛文成：《试论公司高层管理人员在中国大陆劳动法上的法律地位》，载《月旦民商法杂志》2006年12月第13期，第201-202页。

[10] 金英杰：《建筑行业农民工劳动关系确认的思考》，载《中国劳动》，2015 年 5 月，第 55 页。

[11] 《全国 3600 万建筑业农民工将被纳入工伤保险》，新华网http://news.xinhuanet.com/2015-01/05/c_1113885426.html.

[12] 参见搜狐新闻，http://3g.k.sohu.com/t/n177320192，2022年4月1日访问。

[13] 参见四川省高级人民法院民一庭颁布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第 13 条。

[14] 倾斜保护原则包括“倾斜立法”和“保护弱者”两个方面。参见董保华：《论劳动合同法的立法宗旨》，载《现代法学》，2007 年 11 月，第 3 页。

作者介绍

张海军

四川省破产管理人协会副监事长

绵阳市律师行业党委委员，绵阳市律协行政法专业委员会副主任。四川众城律师事务所党支部书记、合伙人、专职律师。

长期从事公司法律服务、政府法律服务和刑事辩护。在担任破产管理人和危困企业拯救、合规建设、劳动用工、投融资领域有丰富的办案经验。先后办理绵阳市辖区内标的最大的丰泰投资集团系列公司实质合并重整案、四川绵阳纺织有限公司破产清算案等。被四川省律师协会认定为刑事、劳动法专业律师。

参与省级课题《开展“一团四化”法治体检防范民营企业法律风险研究》并被省法学会评为优秀。先后撰写并公开发表《我国构建个人破产制度的伦理思考》《论职务犯罪案件中准自首认定》《“认罪认罚“程序的律师参与机制分析》等理论文章。

马玉栀

西南政法大学硕士研究生，2019年4月取得法律职业资格证，2021年开始申请执业，现为四川众城律师事务所实习律师。主要业务方向为民商事业务。

声 明

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