我国并无明确法律法规赋予购房人优先权，但在民法典出台之前，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）之第二条[1]赋予了部分购房人优先权，实务界普遍将该部分具有优先权的购房人称为“消费购房人”或“真实购房人”，并将该项权利称为“超级优先权”。另外，在《九民纪要》（以下简称《纪要》）、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》[2]（以下简称《异议和复议规定》）中对消费购房人优先权的适用进行了进一步补充完善。

随着我国《民法典》的问世，相应《批复》被废止，且并未出台与之相衔接的条款，而与之配合的《异议和复议规定》第二十九条并未明确购房人具有优先受偿权，导致消费购房人优先权在实践中处于无法可依的状态，成为隐形权利。本文从管理人视角出发，结合既往判例及对立法本意的探究切入，探讨民法典实施前后购房人优先权在房企破产案件中的适用规则及权利实现途径。

一、《民法典》实施前购房人

优先权制度适用规则

我国相关规范在制度层面赋予购房消费者作了例外规定，目的在于保障消费者基本的生存权，并基于保护现行法律体系稳定錒的基本原则对适用条件做了一定的要求和限制。但是在实务适用中，也存在不够明确的问题，各地方法院适用规则亦未统一形成相应标准。

（一）购房人优先权制度的适用规则初探

在民法典时代以前，在破产实践中购房人优先权的解释路径主要为高院批复第2条、执行异议和复议规定第29条、九民纪要的第125、126条，最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》[3]（以下简称《答复》）。但因其具体适用规则不明确，立法规范缺失导致实务操作混乱，如何赋予优先权成为实务中的难题。

1.依据《异议和复议规定》之第29条规定，再结合对该规定第27条的理解从侧面推得购房人优先权。     

根据文义解释，第29条情形下的购房人享有能够排除其他优先受偿权执行的权益，则居住权与其他优先受偿权相比，居住权优先，故从逻辑推知该情形下的购房人在该标的上的受偿顺位高于其他优先受偿权。但在实践中就该29条的适用尺度也存在着争议。

2.依据《批复》第二条，结合《纪要》中第125条、第126条，赋予消费购房人优先权，但由于批复表述得不够清晰，导致在具体实践中难以准确适用。

（1）对“消费者”的定义

《纪要》中第125条、第126条对《批复》购房者的身份限制为购买商品房的消费者，多数观点认为，对消费者的认定应参照我国《消费者权益保护法》中的“消费者”来定义，消费者支付是属于生活消费，实践中主要从目的和主体两个方面来进行判断。一方面，消费者的购房目的，在审查判断中首先需要判断其功能用途，笔者认为，该条中的“为生活消费需要”承载了购房人的生存权和居住权。购买房屋的规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，房人必须以居住生活消费为目的购买商品房，且具有购房的真实意思。另一方面，从主体上看，消费者的主体身份应当限定为自然人，法人不应纳入消费者范围内。理由在于购房人优先权作为意在保护购房人生存权而作出的例外规定，不应当随意扩大消费者的范围。

（2）对“支付全部或大部分房款”的界定

参照《异议与复议规定》第29条之规定，按照文意解释，该规定已将比例明确为50％，解决了实践中的模糊性问题，可以参照进行适用。

有的裁判观点[4]认为低于50%也能够认定。理由是如果在破产程序中，同样是为消费目的的购房人，若仅因为支付金额的不同而受到截然不同的对待，不符合法制结果价值上的公正。也正因如此，裁判者认为，即使消费者不能取得案涉房屋，但作为消费者的相应权益应予以保护。

3.《批复》第2条、《异议和复议规定》第29条的适用矛盾

无论是《批复》，还是《异议和复议规定》，往往实践中将其作为赋予购房人优先权的解释路径，但其中存在较大的矛盾冲突之处，导致在适用时，难以避免的会对现有法律体系的稳定性造成破坏。理由如下：

虽第29条被最高人民法院判例（2018）最高法民申1497号解释为第27条但书不能对抗情形的例外，即在符合29条情形下，最高人民法院认为其他优先受偿权也不能对抗案外人的执行异议。但在判决说理部分并未明确赋予其优先权，故不能代表符合29条条件下，其权利能够优先于其他优先权。

其次，在（2020）最高法民终1188号中，最高人民法院认为，商品房买卖债权和金钱债权同为普通债权，顺位是平行的，在受偿顺位上并无区别。商品房买受人排除基于金钱债权申请的强制执行，是基于买受人生存利益的保护。实践中，部分法院和破产管理人通过逻辑推理，得出购房人债权处于最为优先地位的结论。其推理过程并不符合文义解释的要求，故有观点认为，就“对抗”一词的理解，其并不能与优先权画等号。[5]

此外，该条的适用，突破了《民法典》第三百八十六条之规定[6]，购房债权的优先性并无任何司法解释或法律的明文规定，而抵押权等其他优先权均有明确的法律规定[7]，从法律体系稳定性的角度来考虑，司法解释的效力位阶过低，不应允许从司法解释的价值推理来创设优先于法定物权的特殊债权，降低了担保物权人的优先受偿权。

（二）回归立法本意：保证制度的应有之义和破产程序的构建目的

虽然，在《批复》、《规定》的指导下，对消费购房者的判断提供了较为明确的参考，同时也有最高院意见认为《批复》不宜做扩大解释，但是实践中，各地法院在以上二文件的理解与适用中也存在着许多不一致的观点与例外。[8]

如（2017）皖民终249号案件中考虑到购房人的客观情况，使得“商铺”也具备了“住房”属性，而纳入到生存权的保护范围，因此认定其享有购房人优先权益。看似没有遵循“同案同判”的规律，但是从中体现出法官和管理人对于购房人优先权的认定上更注重个案判断，更多的是采用实质主观的判断方式，结合运用条文背后的价值理念来进行判断。

可见，对于“消费购房人”的认定，实践中实际上并非完全依照《批复》《异议和复议规定》，而是依照其条文背后对房产企业破产中对购房者这一弱势群体生存权的保护原则，从“公平原则”这个“价值判断”角度出发，在裁判者形成价值判断后，再以《批复》《异议和复议规定》寻求解释路径，实际上裁判表象的背后已对购房人利益与其他优先权人的利益做出了评价与取舍。[9]故法院及管理人在实践认定中，不仅要关注条文本身，还应综合个案情况进行价值衡量，更注重实质判断。

1.并不能完全依照房屋的用地属性来评价其是否符合优先权的保护范围，而应关注购房人购买房屋的实际用途。对于非住宅类型土地，但属于购房人唯一住房且承载了购房人的生存居住需求时，也应纳入保护的范畴。

不可否认，住宅一定具有居住属性，但不能在司法实践中“一刀切”的认为只有住宅才能承载居住需求，类似于前述（2017）皖民终249号案件，现实当中，不乏有购房人以举家之力，甚至变卖自身房产去购买商铺，在商铺居住同时进行经营以求生存的情况。就这类购房人，虽然形式上可能是商住两用房，或纯商铺，但从实质上来看其承载的生存权与住宅并无二致。若在审判中机械的适用形式标准，以住宅才具备居住属性去判断，驳回其诉求，最终房地产企业破产烂尾，造成该类弱势群体陷入钱房两空的境地，一方面会影响社会稳定，另一方面，这样的判决也显然不符合购房人优先权制度设计之本意。由此看来，对于购买度假型、豪华型房屋，或者投资型、经营型房屋，以及基于消灭其他债权债务关系而形成的以房抵债等的，亦均不应属于生存权特别保护的范畴。

2.“无其他用于居住的房屋”的审查范围应扩大至买受人的家人。

虽《异议和复议规定》29条并未明确规定包含买受人的其他家庭成员。但《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》[10]就该条进行了解释：“买受人名下无房屋，但其配偶、未成年子女名下有房屋，此时，能否排除执行。对于‘名下’应当作宽泛的理解，应当将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑。只要三者之一名下有房屋，即可视为已有居住用房。”，此外，（2020）最高法民终1127号、（2020）最高法民申3081号案例中亦体现出了该观点。以上判例，实际上也是从实质判断出发。作为购房人优先权制度所保护的购房者，应符合实质上 “弱势”的特征，才值得保护其最基础的居住需求。如果“无房者”本身无房，但实际上其父母、配偶、子女等名下有房甚至存在多套房的情况下，其最基本的居住需求已经得到了保障，自然不符合“弱势”这一特征，实质上即不值得保护。

3.购房人的主观情况也应纳入实际考虑范围。

现实生活中，必然存在部分购房人未支付到合同约定价款的50%以上，此时若机械的严格按照50%作为认定标准，无疑会将部分“弱势群体”排除在外。若考虑到极端情况，将49%和50%的购房人相比，购房人主观上并无错误，却被区别对待，在破产房企中，有优先权大多能得到足额清偿，而无优先权则只能作为普通债权，难以得到清偿，这样的结果显然会造成实质性的不公，亦不符合购房人优先权保护制度的内在精神。故对于主观上并无过错的购房人，应给予其补足价款的机会，或根据实际情况赋予其优先权。

二、《民法典》时代实践中对

消费者购房人的保护路径

针对《民法典》颁布前的法律事实，可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》来对购房人优先权予以认定。而在《民法典》颁布实施后，《批复》被废止，《纪要》相应条文随之落空，同时在《异议和复议规定》中并未明确赋予购房人优先权，导致购房人优先权制度失去依据支撑，而在无依据支撑赋予购房人优先权的情况下，购房人的生存权仍具保护意义和价值。故管理人和审判机关需要在现行民法典体系下寻求其他解释路径来保障购房人的生存权益。

在破产实践中，管理人基于社会稳定的考虑，往往以继续履行合同、将所购房屋确认为物权，甚至采用直接安排购房人债权请求权在债权顺位中予以优先清偿等直接或变通的路径保障购房人的生存权。

（一）解除购房合同，将应退购房款列为优先债权

虽然《批复》已失效，但生存权这一价值依然存在，理论上并不影响沿用《异议和复议规定》第29条关于购房人权利对抗执行债权的规定作为生存权保护的解释路径。法院基于生存权考虑，就符合29条规定之购房人债权赋予优先效力。但是法院以该条作为判决解释路径的说理略显单薄，且如前文所述，29条的适用存在着诸多争议。此外，在实践中多见于法院通过说理解释凭空创造出一种优先权，此种做法对购房人权利优先并不遮掩，直接冠以“生存利益”的名义赋予优先。但这样的做法无疑违背了债权平等受偿的原则，作为没有明文法律规定而产生的优先权，在效力上优先于物权甚至是建设工程价款优先权，冲击了既有法律和经济秩序。

（二）管理人继续履行合同

房企破产时，多数时候项目尚为期房，但此时房地产开发企业早已债台高筑，无力进行续建，项目成为烂尾楼，此时管理人往往基于购房人生存权和社会稳定的考量选择继续履行合同，续建交房办证，变相赋予购房人优先权。

实践中较多的操作模式为解除小部分非真实购房人的买卖合同后，将其余《买卖合同》与在建工程捆绑在一起，作为整体转让给资方，以确保商品房预售合同的继续履行，实际上是将工程的价值变价，优先保障了购房人的合同之债。这种操作模式因能够缓解了维稳的压力，也变相地解决了购房人的生存权问题而成为实践中的通常做法。

但是该模式最大的弊端在于当建工程价值不高，但购房款已付大半的情况下，捆绑变价的销售行为实际上降低了资产的投资价值，而价值的降低最终会造成项目“无人问津”[11]，在这其中产生的机会成本对其他破产债权人利益也是一种损害。

（三）将所购房屋确认为物权，不将其列入破产财产

部分观点认为[12]根据《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第5项，“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产”将已基本建成竣工的商品房作为特定物，并确认其物权所有权，行使取回权，以此来保障购房人之生存权利。

但是，是否属于特定物在实践中往往难以区分和认定，产生较多争议，存在较大的法律风险。理由在于，根据物权法基础理论，房地产公司开发建造房屋属于事实行为取得房屋的所有权。而根据《民法典》第第二百零九条[13]的规定，购房人支付所购房屋的对价，并不导致房屋发生物权变动，其仍非案涉房屋的所有权人。其次，现实考虑来看，能够作为特定物的前提条件至少是已基本建成竣工的商品房，才能满足特定区分的条件，而实践中对于基本建成能够区分的条件也过于模糊，难以准确把握。

（四）笔者观点

对比以上三种方式，笔者倾向于采用第二种方式，其优势在于：

1.实现形式价值和实质价值统一

虽然将购房人的房屋续建至满足交付条件需要一定的成本，表面上会降低破产财产的处置价格，侵害其他债权人的利益。但若管理人解除合同，那么基于生存权的考虑，将这部分债务作为最优先的债权优先偿还，也有可能降低了其他债权人的清偿率。其次，实践中不仅需要考虑形式价值，也要从实质价值来考虑，解除合同，虽然一定程度上增加了破产财产的价值，但是广大购房人的物权期待权落空，势必造成极大的维稳压力，会对社会造成更大的不良影响。

2.实现管理人和府院协同配合以提高效率

管理人可以在推进续建工作中引入政府力量参与，一方面以政府出面协调能够提供更多的融资渠道，提高成功率，另一方面，在涉及续建问题上，政府能够协调推进新老五方主体配合交接续建工作，在涉及竣工验收等重大问题上提供政策保障，避免各方利益主体相互“钳制”，极大地提高了续建的效率。同时，通过法院的协调，也有助于稳定购房人的情绪，最大程度上降低维稳压力，化解纠纷，避免诉累。

三、小结

人民安居乐业是我国的头等大事，住房问题事关人们的幸福感和获得感，若坐视房企烂尾，势必影响社会稳定。故对购房人债权的优先保护，有其存在价值，但应当限于现行法律框架内，更需要注重实际价值意义上的平衡，以保障交易关系的稳定性和交易风险的可预测性，减少对既有法律，经济秩序的冲击。

现行制度下就购房人优先权的保护存在诸多问题，而在讨论现行解决办法之外，如何从制度设计上重构购房人生存权的保护框架，也是亟需思考的问题，本文限于篇幅及主题所限，未就以上更深层问题进行探讨。笔者谨以此文抛砖引玉，呼吁立法部门尽快出台相应法律法规，以明晰购房人优先权的优先受偿效力尺度。

注释：

[1]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

[2]《九民纪要》第125条 ……“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。……如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。第126条……《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。……特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

[3]《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》中，最高法院认为上述两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。《批复》第二条应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。

[4]（2018）苏0612民初2173号、（2019）浙0122民初4379号、（2014）通民初字第1064号等案件中，虽然不足50%，裁判中对购房人优先权依然予以了认可。

[5]汤文平:《建设工程价款优先权与消费者购房债权的关系》,载北京大学金融法研究中心编:《金融法苑》2010年(总第八十辑),第32-33页。

[6]担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。

[7]参见《民法典》第四分编担保物权。

[8]如（2017）皖民终249号中，安徽省高院认为购房人所买商品房虽为商铺，但是功能与收益主要为保障与改善家庭生活，仍属生活消费范畴。在购房人已付大部分款项后，该部分款项承载了生存利益，应予以优先清偿。在该判决中，法院考虑了案涉商铺的预期收益对购房人生存利益的影响，陈尚坤一家人的生活依靠房屋收益获得，若不能交付房屋，也不能保障退还房款的优先权，购房人全家的生存将难以保障，显然该案件对真实购房人的认定标准作出了扩大性解释。又如，在广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民终3949号纠纷案中，法院认涉案商品房已先办理抵押登记，作为后来的商品房买受人，有条件知悉涉案商品房的权益登记情况，也能预见可能存在的交易风险，而其仍签订房屋买卖合同，就应当承担相应的风险。

[9]参见阙梓冰：《购房人优先权的价值理念与解释路径》，载《法律适用》2020年第11期。

[10]《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年12月版）第629页。

[11]陆晓燕，《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，2016《法律适用》第三期。

[12]池伟宏，《房地产企业破产重整中的权利顺位再思考》——2016《法律适用》第三期。

[13]《民法典》第第二百零九条【不动产物权的登记生效原则及其例外】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

作者介绍

罗瑞

四川创实律师事务所律师，四川华源清算服务有限公司破产项目负责人。

擅长代理重大、疑难、复杂的民商事诉讼、仲裁案件。在非诉讼领域，从企业初创、成长到扩张等全过程提供常年法律顾问和重大专项法律服务，主要包括创业融资、股权架构、公司章程涉及、股东会与董事会规范运作、投资并购、破产与清算业务。

饶力嘉

四川华源清算服务有限公司破产项目工作人员。以公司法、合同纠纷、破产法实务为专业方向，擅长企业破产清算、重组、重整、以及自行或强制清算，参与破产清算、重整、重组及自行或强制清算案件3件，熟悉破产程序的操作，熟悉公司法、合同法、企业破产法相关领域法律法规，为承办案件的各方当事人提供专业优质的服务。 

机构风采

华源清算服务有限公司

华源清算服务有限公司成立于2005年02月03日，注册地位于乐山市市中区凤凰路南段211号1幢13楼1号，常年开展破产清算服务工作，在四川南充、乐山、宜宾、德阳等多处设有共14家分支机构，具有非常丰富的实践经验，以踏实、专业的业务能力在社会具有良好的声誉。